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(2)从国家的角度看。死刑始终是国家站在社会角度对罪犯实行的惩罚,是国家迫使罪犯放弃生命权。那么,国家应当出于什么目的才能使人被迫放弃生命权呢?这里有国家存在的目的问题的讨论。
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在实践生活中,国家让人被迫放弃生命权的例子不胜枚举。例如,国家为了抵抗侵略或者打击分裂势力而发动战争时,使参战军人放弃生命权。再如,国家在抗击自然灾害时,要求许多负有特定职责的人战斗在危险的第一线,这就必然包含着某些人生命的丧失。这些例子反映了一个基本事实,即国家是为了社会利益、公共利益而非某个个人利益去要求某人放弃生命权。如果国家纯粹是为了某个个人的利益而剥夺某人的生命,那么这个国家存在的合理性就值得怀疑,至少不是它的所有子民期待或要求的国家。从中不难看出,国家的存在应当以为公众和社会谋福利为目的,这是它的义务。国家的这个目的的实现,可以从不同角度提出多种要求。例如,基于道德角度,国家应当立足行善而不能作恶;基于犯罪现状角度,国家应当打击犯罪,并且能够以最小的代价谋得更大的福利;基于国家职责角度,应当尽可能地使人类人道化;等等。
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那么,国家剥夺罪犯的生命权,是服务于为公众和社会谋福利的目的吗?关于死刑是否侵犯了人的生命权的争论中,双方对立的焦点在于,对于侵犯他人生命权的罪犯应否剥夺他的生命。因此,这里要讨论的是国家剥夺谋杀犯的生命权是否符合国家存在的目的。在笔者看来,国家判处谋杀犯死刑,恰恰违背了它得以存在的目的。
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首先,从道德上看,死刑违背了国家行善而不作恶的要求。
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任何国家和社会都存在道德,但道德有主流与非主流之分。主流道德就是与国家意志相符并代表了社会公众要求的道德,是国家得以存在的基础道德,也是国家力图促进的道德。不同国家有不同的道德观,但整个人类社会始终有人们能够意识到的最低限度的道德要求,并融入国家需要促进的主流道德中。【14】社会生活中出现的施恩不要回报,是一种高尚的道德,是主流道德中应当大力提倡的道德,但它毕竟不是每个人都应有的最低道德。从最低道德的行为要求和反应出发,每个人在要求他人同等对待时负有相应义务,每个人都享有采取与他人对待自己的方式相同的方式,去对待他人的道德上的权利。然而,按照这种道德上的权利去论证死刑的合道德性,必然使死刑成为一种同态复仇的权利。但是,道德是不断进化的。同态复仇是原始的、不文明社会的道德,它产生于原始社会,在奴隶制和封建制社会也较为盛行。在现代文明社会里,道德要求复仇吗?而且还是同态复仇?显然不是!复仇是一种恶,而道德要求行善,所以产生了宽恕是美德的道德观。如果国家保留死刑的目的,是为了满足人们同态报复观念的需要,那么它实际上就是在与文明社会背道而驰。对于文明国家来说,它不但不能造就复仇的道德观,还应当向公众宣示复仇的错误,以引导人们提升道德水平。果真如此,那么即使罪犯杀死了别人,也不应当允许国家再去杀死他。
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其次,从打击犯罪看,死刑同样违背了国家存在的目的。
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犯罪是不可避免的社会现象,有犯罪存在,就必然对社会利益和公共利益造成损害,因此,国家有义务打击和控制犯罪,以避免罪犯对其他人进一步造成损害。否则,它就违背了为公众和社会谋福利的目的。当国家对杀人者处以死刑时,它事实上是寄希望利用死刑的彻底剥夺再犯能力和威慑功能,来避免罪犯和潜在的“罪犯”进一步造成损害,以维护公众和社会的福利。这里,且不说死刑是否具备这种功效,单从死刑作为一种为公众和社会谋福利的方式来看,就存在两个问题:其一,这是在为罪犯谋福利吗?罪犯也是公众的一员,虽然社会利益和公共利益不是罪犯的个人利益,但肯定代表了罪犯的利益。国家为公众和社会谋福利必然包括为罪犯谋福利,而杀死他肯定不是为他谋福利。除了死刑之外,用其他种刑罚处罚罪犯,又应当别论。其二,如果死刑不是唯一的方式,那么以如此大代价的方式去谋福利,而所谋福利是一样多,这种方式肯定不是公众希望国家采取的正确方式。如果存在某种方式,不仅代价小而且为公众和社会所谋福利更多,这种方式显然更为可取,也更符合公众期望。这种方式恰恰存在着,例如剥夺自由刑。罪犯通过自由刑的执行,不仅得到改造从而为自己将来的福利水平加重砝码,也可以在自由刑执行期间通过劳动或者其他法律允许的方式为社会谋福利。因此,国家对罪犯判处死刑,是一种得不偿失。
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再次,从国家职责角度看,它违背了国家应当使人类人道化的要求。
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人类的人道化是公众和社会福利的组成部分,甚至可以说是最高体现。因为人类的人道化意味着,每个人的发展和完善实现得越充分,公众和社会的福利水平就越高。既然国家是由个人组成,那么只有社会中每一个人都为社会和他人做贡献,国家才可能实现为公众和社会谋福利的目的,并且所谋福利更大,更符合每个人的期望。因此,立足于为公众和社会谋福利的目的,国家应当承担起使人类人道化的职责。如果国家能够尊重罪犯的尊严、人格和权利,站在罪犯立场来说,这就是在为他谋福利;如果国家还积极地采取某些必要的手段,使罪犯改恶从善,重新回归社会而成为新人,这就必然使他能够重新为社会和他人做贡献,从而增加总的福利量。然而,当国家对罪犯执行死刑时,就意味着它放弃了罪犯的福利,同时也放弃了社会的福利,这岂不违背了国家应当使人类人道化的要求?
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最后,特别应当强调的是,死刑的存在不仅是同国家存在的目的相悖,而且是国家在转嫁自己的责任,将死刑犯作为替罪羊。众所周知,犯罪人之所以犯罪,是多种原因造成的。其中,社会原因是最主要的,是社会制造了犯罪人,反过来犯罪人又危害了社会。从国家的社会管理职能看,无论是在产生犯罪的原因上,还是在犯罪发生的机遇上、对被害人的保护上,国家都存在不可推卸的责任。既然如此,国家有什么理由将犯罪的责任全部推给犯罪人,而自己却逃之夭夭呢?这不是国家在转嫁自己的责任又是什么?!尤其是,国家以法律的名义判处犯罪人死刑,这不是把犯罪人作为替罪羊又是什么?!
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(二)死刑不符合使罪犯成为新人的人道观念
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人道主义主张,把人当人看,使人成为人。犯罪人实施了严重危害社会的行为,应当受到刑罚处罚,但是他仍然是人。国家不能为了惩罚而惩罚,而应当利用刑罚手段使罪犯发展和完善,使其成为新人。
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那么,什么样的刑罚才有利于使罪犯成为新人呢?
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笔者认为,只有必要的并且能够充分发挥矫正功能的刑罚,才有利于罪犯的发展和完善。
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人的发展和完善,总是以其享有自由和权利为根本条件的。然而,任何社会不可能存在没有强制的完全自由,也不可能有毫无节制的任意行使的权利。强制是一种不自由的表现,是一种对权利的限制。一个社会的强制程度与给人自由和权利行使的程度成反比关系。强制越多,自由就越少,权利的行使程度就越低,每个人的发展和完善便越不充分。每个社会都存在强制,只有当强制是必要的,不多余的时候,该种强制才具有正当性和合理性,才能成为人发展和完善的手段。因此,一个社会的强制只应保持在该社会存在所必需的最低限度内,否则就是不必要的,多余的。刑罚是一种强制,一种“恶”,只有当刑罚属于必要的强制,才有助于罪犯的发展和完善,才能使其成为新人。刑罚存在矫正功能,刑罚能够成为教育改造罪犯使其成为新人的手段。对这种功能的认识,是近代启蒙学者尤其是刑事实证学派努力的结果。刑罚的矫正功能与罪犯的发展和完善密切联系,通过发挥刑罚矫正作用,帮助罪犯改恶从善。如果某种刑罚只具有惩罚性,不具有矫正性,该种刑罚是不应当作为刑罚来使用的。
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那么,死刑是否是具有矫正功能的、必要的刑罚呢?
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以剥夺罪犯的生命为内容的死刑,显然不具有矫正性。这里要着重探讨的是死刑的必要性问题。
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要判断死刑是否必要,必须有一个公认的标准,否则,很难获得确定的答案。从历史上看,贝卡里亚、边沁、龙布罗梭、加罗法洛、李斯特等,都是立足于预防犯罪来看死刑是否必要,而康德、黑格尔则从报应观念出发,认为死刑对于谋杀犯是必要的刑罚。20世纪以来的死刑废除论者和保留论者,都同时从报应和预防两个角度来论证死刑是否必要。毫无疑问,报应和预防是判断死刑是否必要的公认标准。自近代人们开始理性地认识刑罚以来,人们都会赞成这样一个结论,即所有的刑罚都是为了满足报应和预防犯罪的需要而设。因此,判断某种刑罚是否必要,不在于它能否体现报应和预防两种观念,而在于它能否最大限度地满足报应需要和最大限度地发挥预防犯罪的功效。
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1.死刑不是报应的必要手段
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以什么标准来衡量某种刑罚能最大限度地满足报应需要?有两个认识角度。从被害人角度看,一般会认为罪犯获得的刑罚分量越重越能满足报应要求。【15】从社会角度看,罪犯被分配到他的罪行应得的刑罚,就已经足够满足了社会对他的报应。显然,受害人的报应需要,应当服从社会的报应需要。于是,罪刑相当原则就成为衡量某种刑罚是否最大限度地满足报应需要的标尺。
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从该原则出发,很容易推出刑罚越严厉越能满足报应需要的结论,而死刑无疑是最为严厉的刑罚方法,所以只有死刑才能最大限度地满足报应需要。这是死刑保留论者的逻辑。然而,它忽视了两点:其一,社会的报应内容本身,随着社会的进步而发展。在文明时代以前,报应表现为一种同态复仇式的报复,所以广泛适用死刑,而且其执行方式也特别残酷。之后,随着文明的进步,死刑适用受到限制,许多国家已经废除了死刑。如果按照死刑保留论者的这种逻辑,只要有体现报应观念的刑罚存在,已经废除死刑的国家也应当恢复死刑,并且应当长期保留下去。这显然是有违社会报应内容自身的发展规律的。其二,反映报应需要的罪刑相当原则,并不必然要求死刑的存在。在刑法规定有死刑时,死刑自然能够最大限度地满足报应需要。在没有死刑规定时,只要是刑罚体系中最严厉的刑罚方法就能满足这种报应需要,如无期徒刑。因此,死刑不是满足最大限度报应需要的必要手段的认识,是正确的。事实上,有死刑规定的国家,也从来没有把死刑看作是对最严重犯罪的唯一报应手段。例如,我国《刑法》第232条规定:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。”显然,体现社会报应精神的刑法,并没有把死刑作为对最严重犯罪的唯一报应手段。在其他条文规定中,也可以发现死刑不是唯一报应手段,如第115条、第121条等。
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2.认为死刑具有最大限度预防犯罪的功效,难以得到证明
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如果能够证明死刑具有最大限度地发挥预防犯罪的功效,死刑就具有必要性,否则,死刑必要的结论就是值得怀疑的。一般说来,死刑最大限度预防犯罪功效的证明,可以从两个方面进行:其一,立足于死刑本身,证明死刑具有发挥预防犯罪最大功效的作用。其二,将死刑与其他严厉刑罚相比,证明死刑比其他刑罚更能发挥预防犯罪的功效。无论采取哪种证明进路,以什么标准来衡量预防犯罪的最大功效,无疑是证明的关键。
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预防犯罪包括一般预防和特殊预防。考察某种刑罚是否最为有效,无疑应当从刑罚对于阻止罪犯本人再犯罪是否最有效,以及刑罚对于防止罪犯以外的一般人犯罪是否最有效这两个方面着手。当代的死刑废除论者和保留论者,都从这两个方面来考察死刑对于预防犯罪的最大效果,这无疑具有一定的正确性。然而,即使证明了死刑比其他刑罚具有更大的效果,也并不意味着它是必要的。因为某种刑罚预防犯罪最大功效的衡量,除了看它预防犯罪的最大效果外,还必须注意到另外两方面的因素:其一,该种刑罚自身消极效果的大小。刑罚是一把双刃剑,任何刑罚都具有积极效果和消极效果。其积极效果指的是预防犯罪的效果,消极效果指的是因为该种刑罚的适用而产生的不利于预防犯罪及其他方面的不利效果。如果某种刑罚的积极效果小于消极效果,该种刑罚显然是不必要的。其二,国家投入该种刑罚所需要的成本。从罪犯角度说,这种成本是指该种刑罚所必然造成的罪犯权利的限制或剥夺、社会交往的困难等。从国家角度说,它包括执行该种刑罚所需要的人力、物力等。如果某种刑罚所需要的成本大于它的积极效果,该种刑罚也是不必要的。因此,某种刑罚的功效应当是该种刑罚的积极效果与消极效果和成本的差额。如果这种差额为零或负数,该种刑罚根本没有功效;如果为正数,表明它具有功效。判断某种刑罚是否具有最大限度预防犯罪的功效,应当是看它能否使这种差额达到最大的正数,或者是它和其他严厉刑罚相比,更容易达到最大的正数。那么,死刑的功效如何呢?
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(1)立足于死刑本身的预防犯罪功效考察。如上所述,死刑本身预防犯罪功效的考察,应当从死刑的积极效果、消极效果和成本三个方面进行。
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