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任何国家和社会都存在道德，但道德有主流与非主流之分。主流道德就是与国家意志相符并代表了社会公众要求的道德，是国家得以存在的基础道德，也是国家力图促进的道德。不同国家有不同的道德观，但整个人类社会始终有人们能够意识到的最低限度的道德要求，并融入国家需要促进的主流道德中。【14】社会生活中出现的施恩不要回报，是一种高尚的道德，是主流道德中应当大力提倡的道德，但它毕竟不是每个人都应有的最低道德。从最低道德的行为要求和反应出发，每个人在要求他人同等对待时负有相应义务，每个人都享有采取与他人对待自己的方式相同的方式，去对待他人的道德上的权利。然而，按照这种道德上的权利去论证死刑的合道德性，必然使死刑成为一种同态复仇的权利。但是，道德是不断进化的。同态复仇是原始的、不文明社会的道德，它产生于原始社会，在奴隶制和封建制社会也较为盛行。在现代文明社会里，道德要求复仇吗？而且还是同态复仇？显然不是！复仇是一种恶，而道德要求行善，所以产生了宽恕是美德的道德观。如果国家保留死刑的目的，是为了满足人们同态报复观念的需要，那么它实际上就是在与文明社会背道而驰。对于文明国家来说，它不但不能造就复仇的道德观，还应当向公众宣示复仇的错误，以引导人们提升道德水平。果真如此，那么即使罪犯杀死了别人，也不应当允许国家再去杀死他。
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其次，从打击犯罪看，死刑同样违背了国家存在的目的。
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犯罪是不可避免的社会现象，有犯罪存在，就必然对社会利益和公共利益造成损害，因此，国家有义务打击和控制犯罪，以避免罪犯对其他人进一步造成损害。否则，它就违背了为公众和社会谋福利的目的。当国家对杀人者处以死刑时，它事实上是寄希望利用死刑的彻底剥夺再犯能力和威慑功能，来避免罪犯和潜在的“罪犯”进一步造成损害，以维护公众和社会的福利。这里，且不说死刑是否具备这种功效，单从死刑作为一种为公众和社会谋福利的方式来看，就存在两个问题：其一，这是在为罪犯谋福利吗？罪犯也是公众的一员，虽然社会利益和公共利益不是罪犯的个人利益，但肯定代表了罪犯的利益。国家为公众和社会谋福利必然包括为罪犯谋福利，而杀死他肯定不是为他谋福利。除了死刑之外，用其他种刑罚处罚罪犯，又应当别论。其二，如果死刑不是唯一的方式，那么以如此大代价的方式去谋福利，而所谋福利是一样多，这种方式肯定不是公众希望国家采取的正确方式。如果存在某种方式，不仅代价小而且为公众和社会所谋福利更多，这种方式显然更为可取，也更符合公众期望。这种方式恰恰存在着，例如剥夺自由刑。罪犯通过自由刑的执行，不仅得到改造从而为自己将来的福利水平加重砝码，也可以在自由刑执行期间通过劳动或者其他法律允许的方式为社会谋福利。因此，国家对罪犯判处死刑，是一种得不偿失。
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再次，从国家职责角度看，它违背了国家应当使人类人道化的要求。
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人类的人道化是公众和社会福利的组成部分，甚至可以说是最高体现。因为人类的人道化意味着，每个人的发展和完善实现得越充分，公众和社会的福利水平就越高。既然国家是由个人组成，那么只有社会中每一个人都为社会和他人做贡献，国家才可能实现为公众和社会谋福利的目的，并且所谋福利更大，更符合每个人的期望。因此，立足于为公众和社会谋福利的目的，国家应当承担起使人类人道化的职责。如果国家能够尊重罪犯的尊严、人格和权利，站在罪犯立场来说，这就是在为他谋福利；如果国家还积极地采取某些必要的手段，使罪犯改恶从善，重新回归社会而成为新人，这就必然使他能够重新为社会和他人做贡献，从而增加总的福利量。然而，当国家对罪犯执行死刑时，就意味着它放弃了罪犯的福利，同时也放弃了社会的福利，这岂不违背了国家应当使人类人道化的要求？
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最后，特别应当强调的是，死刑的存在不仅是同国家存在的目的相悖，而且是国家在转嫁自己的责任，将死刑犯作为替罪羊。众所周知，犯罪人之所以犯罪，是多种原因造成的。其中，社会原因是最主要的，是社会制造了犯罪人，反过来犯罪人又危害了社会。从国家的社会管理职能看，无论是在产生犯罪的原因上，还是在犯罪发生的机遇上、对被害人的保护上，国家都存在不可推卸的责任。既然如此，国家有什么理由将犯罪的责任全部推给犯罪人，而自己却逃之夭夭呢？这不是国家在转嫁自己的责任又是什么？！尤其是，国家以法律的名义判处犯罪人死刑，这不是把犯罪人作为替罪羊又是什么？！
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（二）死刑不符合使罪犯成为新人的人道观念
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人道主义主张，把人当人看，使人成为人。犯罪人实施了严重危害社会的行为，应当受到刑罚处罚，但是他仍然是人。国家不能为了惩罚而惩罚，而应当利用刑罚手段使罪犯发展和完善，使其成为新人。
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那么，什么样的刑罚才有利于使罪犯成为新人呢？
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笔者认为，只有必要的并且能够充分发挥矫正功能的刑罚，才有利于罪犯的发展和完善。
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人的发展和完善，总是以其享有自由和权利为根本条件的。然而，任何社会不可能存在没有强制的完全自由，也不可能有毫无节制的任意行使的权利。强制是一种不自由的表现，是一种对权利的限制。一个社会的强制程度与给人自由和权利行使的程度成反比关系。强制越多，自由就越少，权利的行使程度就越低，每个人的发展和完善便越不充分。每个社会都存在强制，只有当强制是必要的，不多余的时候，该种强制才具有正当性和合理性，才能成为人发展和完善的手段。因此，一个社会的强制只应保持在该社会存在所必需的最低限度内，否则就是不必要的，多余的。刑罚是一种强制，一种“恶”，只有当刑罚属于必要的强制，才有助于罪犯的发展和完善，才能使其成为新人。刑罚存在矫正功能，刑罚能够成为教育改造罪犯使其成为新人的手段。对这种功能的认识，是近代启蒙学者尤其是刑事实证学派努力的结果。刑罚的矫正功能与罪犯的发展和完善密切联系，通过发挥刑罚矫正作用，帮助罪犯改恶从善。如果某种刑罚只具有惩罚性，不具有矫正性，该种刑罚是不应当作为刑罚来使用的。
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那么，死刑是否是具有矫正功能的、必要的刑罚呢？
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以剥夺罪犯的生命为内容的死刑，显然不具有矫正性。这里要着重探讨的是死刑的必要性问题。
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要判断死刑是否必要，必须有一个公认的标准，否则，很难获得确定的答案。从历史上看，贝卡里亚、边沁、龙布罗梭、加罗法洛、李斯特等，都是立足于预防犯罪来看死刑是否必要，而康德、黑格尔则从报应观念出发，认为死刑对于谋杀犯是必要的刑罚。20世纪以来的死刑废除论者和保留论者，都同时从报应和预防两个角度来论证死刑是否必要。毫无疑问，报应和预防是判断死刑是否必要的公认标准。自近代人们开始理性地认识刑罚以来，人们都会赞成这样一个结论，即所有的刑罚都是为了满足报应和预防犯罪的需要而设。因此，判断某种刑罚是否必要，不在于它能否体现报应和预防两种观念，而在于它能否最大限度地满足报应需要和最大限度地发挥预防犯罪的功效。
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1．死刑不是报应的必要手段
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以什么标准来衡量某种刑罚能最大限度地满足报应需要？有两个认识角度。从被害人角度看，一般会认为罪犯获得的刑罚分量越重越能满足报应要求。【15】从社会角度看，罪犯被分配到他的罪行应得的刑罚，就已经足够满足了社会对他的报应。显然，受害人的报应需要，应当服从社会的报应需要。于是，罪刑相当原则就成为衡量某种刑罚是否最大限度地满足报应需要的标尺。
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从该原则出发，很容易推出刑罚越严厉越能满足报应需要的结论，而死刑无疑是最为严厉的刑罚方法，所以只有死刑才能最大限度地满足报应需要。这是死刑保留论者的逻辑。然而，它忽视了两点：其一，社会的报应内容本身，随着社会的进步而发展。在文明时代以前，报应表现为一种同态复仇式的报复，所以广泛适用死刑，而且其执行方式也特别残酷。之后，随着文明的进步，死刑适用受到限制，许多国家已经废除了死刑。如果按照死刑保留论者的这种逻辑，只要有体现报应观念的刑罚存在，已经废除死刑的国家也应当恢复死刑，并且应当长期保留下去。这显然是有违社会报应内容自身的发展规律的。其二，反映报应需要的罪刑相当原则，并不必然要求死刑的存在。在刑法规定有死刑时，死刑自然能够最大限度地满足报应需要。在没有死刑规定时，只要是刑罚体系中最严厉的刑罚方法就能满足这种报应需要，如无期徒刑。因此，死刑不是满足最大限度报应需要的必要手段的认识，是正确的。事实上，有死刑规定的国家，也从来没有把死刑看作是对最严重犯罪的唯一报应手段。例如，我国《刑法》第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。”显然，体现社会报应精神的刑法，并没有把死刑作为对最严重犯罪的唯一报应手段。在其他条文规定中，也可以发现死刑不是唯一报应手段，如第115条、第121条等。
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2．认为死刑具有最大限度预防犯罪的功效，难以得到证明
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如果能够证明死刑具有最大限度地发挥预防犯罪的功效，死刑就具有必要性，否则，死刑必要的结论就是值得怀疑的。一般说来，死刑最大限度预防犯罪功效的证明，可以从两个方面进行：其一，立足于死刑本身，证明死刑具有发挥预防犯罪最大功效的作用。其二，将死刑与其他严厉刑罚相比，证明死刑比其他刑罚更能发挥预防犯罪的功效。无论采取哪种证明进路，以什么标准来衡量预防犯罪的最大功效，无疑是证明的关键。
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预防犯罪包括一般预防和特殊预防。考察某种刑罚是否最为有效，无疑应当从刑罚对于阻止罪犯本人再犯罪是否最有效，以及刑罚对于防止罪犯以外的一般人犯罪是否最有效这两个方面着手。当代的死刑废除论者和保留论者，都从这两个方面来考察死刑对于预防犯罪的最大效果，这无疑具有一定的正确性。然而，即使证明了死刑比其他刑罚具有更大的效果，也并不意味着它是必要的。因为某种刑罚预防犯罪最大功效的衡量，除了看它预防犯罪的最大效果外，还必须注意到另外两方面的因素：其一，该种刑罚自身消极效果的大小。刑罚是一把双刃剑，任何刑罚都具有积极效果和消极效果。其积极效果指的是预防犯罪的效果，消极效果指的是因为该种刑罚的适用而产生的不利于预防犯罪及其他方面的不利效果。如果某种刑罚的积极效果小于消极效果，该种刑罚显然是不必要的。其二，国家投入该种刑罚所需要的成本。从罪犯角度说，这种成本是指该种刑罚所必然造成的罪犯权利的限制或剥夺、社会交往的困难等。从国家角度说，它包括执行该种刑罚所需要的人力、物力等。如果某种刑罚所需要的成本大于它的积极效果，该种刑罚也是不必要的。因此，某种刑罚的功效应当是该种刑罚的积极效果与消极效果和成本的差额。如果这种差额为零或负数，该种刑罚根本没有功效；如果为正数，表明它具有功效。判断某种刑罚是否具有最大限度预防犯罪的功效，应当是看它能否使这种差额达到最大的正数，或者是它和其他严厉刑罚相比，更容易达到最大的正数。那么，死刑的功效如何呢？
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（1）立足于死刑本身的预防犯罪功效考察。如上所述，死刑本身预防犯罪功效的考察，应当从死刑的积极效果、消极效果和成本三个方面进行。
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首先，从积极效果看。就个别预防来说，死刑阻止罪犯再犯罪的能力是确定无疑的。它通过对罪犯生命权的剥夺，使他彻底丧失了继续犯罪的可能。这一点，既是龙布罗梭、加罗法洛、李斯特等人主张对部分“天生犯罪人”、“道德异常者”、“不能改造的罪犯”适用死刑的根据，也是当代死刑保留论者维护死刑的一个理由。从一般预防来看，死刑对于防止罪犯以外的一般人犯罪是否有作用，是一直存在争论的问题。无论是历史的还是当代的死刑保留论者，都对此作出了肯定回答。如美国的欧内斯特·温·丹·哈格认为，对于三类人，死刑是唯一可以利用的威吓手段，即对于仍然具有犯罪危险的已被终身监禁的罪犯；对于那些因为绑架、空中劫持或谋杀而受终身监禁威吓但没有被捕的人；对于可以预料到的战时的间谍，或者当存在一种政府被推翻的现实危险的严重时刻的暴力革命者。【16】埃利克甚至认为，每处死1人可挽救8人的生命。【17】然而，死刑废除论者则对死刑的一般预防作用表示怀疑，一致的认识是没有确切的证据表明死刑具有特别的一般预防作用。有的人甚至认为，即使废除了死刑，犯罪率并没有发生明显的改变。美国的德恩·阿切尔罗西曼里·嘎特内尔和马克·贝特尔通过对奥地利、英国、意大利等14个废除死刑的国家，在废除死刑1年和5年后杀人罪变化的分析，指出这些国家在废除死刑后的杀人犯罪率并没有上升，甚至相对于非死罪有了下降。【18】对于死刑保留论者和废除论者的争论，可以肯定的一点是，死刑对于一般预防的作用大小，是很难得到证明的。
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对人有没有畏惧死亡心理的问题，不同的人有不同的回答，这绝不是属于像史蒂芬所说的“不难证明的命题”。【19】即便某些理性的犯罪者明知实施某种犯罪会被处以死刑，他也仍然会出于某种原因去犯罪，如某些政治确信犯。甚至对某些已经被判处死刑的罪犯，也会产生绝不限于恐惧的复杂心理。【20】当然，也许认为人皆有畏死之心，而且是人之常情。然而，当将一个人置于处死的境地，他的最终心理是恐惧还是其他，这很难有确切的证据来表明。因此，对死刑一般预防作用的大小表示怀疑的态度，至少在逻辑上是成立的。
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其次，从消极效果看。对于已经被执行死刑的罪犯而言，死刑不能阻止他再犯罪的消极效果是不存在的。然而，假定如死刑保留论者所主张的那样，所有的人都有畏死之心，那么死刑对于已被判处死刑的罪犯和其他潜在犯罪人都可能存在消极效果。如果将罪犯从被判处死刑到最后实际执行作为考察的时间段，他可能出于生的强烈欲求而实施犯罪，甚至是比原来严重得多的犯罪。实践中也确实存在，死刑犯为保命而杀死管教和追捕的干警这样的案例。在死刑发挥一般预防作用时，某些人可能出于害怕死亡的心理，在决意实施可能被判处死刑的犯罪时，实施更严重的犯罪，以便逃避死刑。实践中存在的杀人灭口案件，就是这种消极效果存在的证据。罪犯的家属或朋友在罪犯被判处死刑后，也同样可能出于对社会报复的心理而实施犯罪。由此可见，如果以人皆有畏死之心作为肯定死刑具有积极效果，就不能否定死刑消极效果的存在。至于这种消极效果有多大，这同样是一个很难实证的问题。如同很难考察有多少人因为畏惧死亡不去犯罪一样，有多少人因为畏惧死亡敢于犯罪也得不到确实的证明。这样一种推理是应当被认可的，即当行为人决意实施死罪而又畏惧死亡时，他往往会采取包括不断犯罪在内的各种措施，来阻止罪案被发现、本人被抓获和死刑被执行等情形的发生。这样，即使能够对后两种情形进行计算，对第一种情形也无能为力。
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如果说，死刑的这些可能的消极效果来源于人都有畏死之心的假定，是难于实证的话，那么，死刑因为误判难纠所造成的其他方面的消极效果则是肯定的。虽然无从考察各国有多少死刑冤案，但死刑冤案的存在是确定无疑的。在英国，一位名叫德莫西·约翰·伊凡的男子在1950年被处死刑，但后来查到了真正的罪犯并证明了死者的无辜。【21】在我国，被错杀的案件也不是绝无仅有的。但是，人头落地，是无法再接上的，死刑一旦被错误执行，罪犯的生命权是用任何方法都不能弥补的。这是死刑的最大的消极效果。
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