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【14】 李云龙、沈德咏：《死刑制度比较研究》，中国人民公安大学出版社1992年版，第150页。
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【15】 据统计，1945—1997年的五十多年间，日本仅对718名罪犯宣告死刑，实际被执行死刑的罪犯只有609人。特别是20世纪70年代以来，除1988年以外，每年被判处死刑的罪犯人数都在10人以下，平均不到4.2人。参见〔日〕加藤久雄：《“死刑存废论”之人道的刑事政策论的再检讨》，载〔日〕《宫泽浩一先生古稀祝贺论文集》（第二卷），日本成文堂2000年版，第39、56—59页。转引自刘明祥：《日本死刑制度的现状与我国死刑制度的展望》，载《江海学刊》2004年第5期。
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【16】 当然，这只是死刑保留论者的理由之一（这个理由强调死刑的一般预防作用，与前述正义性报应的保留死刑的理由并不相同），死刑废除论者可能会否认死刑的威慑力，或者否定死刑具有比长期自由刑更大的威慑力。
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【17】 吴宗宪：《论死刑的困境与出路》，载《江西公安专科学报》2003年第3期。
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【18】 王世洲：《论中国死刑的保留与限制及其对故意杀人罪的适用》，载《政法论坛》2001年第6期。
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【19】 这里所说的立法技术上的处理，主要是指废除现行立法中其犯罪构成要件包容了故意伤害致人死亡或者故意杀人内容的犯罪的死刑规定，对于符合故意杀人罪或者故意伤害（致人死亡）罪犯罪构成要件的直接以故意杀人罪或者故意伤害（致人死亡）罪处罚，从而可以给这些犯罪摘掉死罪的帽子。现行《刑法》中的强奸罪（第236条）、绑架罪（第239条）以及拐卖妇女、儿童罪（第240条）抢劫罪（第263条）等均属此类。
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十问死刑：以中国死刑文化为背景 八问：死缓制度的当代价值是什么？
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在20世纪50年代，我国创造了判处死刑缓期二年执行的制度，简称“死缓”。这是一项有中国特色的死刑执行制度。在司法实践中，绝大多数被判处死缓的犯罪分子，最终都被改判为无期徒刑或有期徒刑。所以，死缓制度在客观上起到了“少杀”的作用。在半个多世纪后的今天，在废除死刑的国际大趋势下，在我国公民的人权意识日益提高，保障人权已经写入宪法的情势下，如何进一步发挥死缓制度的作用，赋予其新的价值，是我们应当认真思考的问题。
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一、死缓制度之滥觞
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通常认为，死缓制度创立于1951年。1951年5月，毛泽东主席在《第三次全国公安会议决议》修改意见中提出，“对于没有血债，民愤不大和虽然严重地损害国家利益但尚未达到最严重的程度，而又罪该处死者，应当采取判处死刑，缓期二年执行，强迫劳动，以观后效的政策”。1951年5月8日，《中共中央关于对犯有死罪的反革命分子应大部分采取判处死刑缓期执行政策的决定》中指出：“在共产党内，在人民解放军内，在人民政府系统内，在教育界、在工商界，在宗教界，在各民主党派和各人民团体内清出的反革命分子，除罪不至死应判有期或无期徒刑，或予管制监视者外，凡应杀分子，只杀有血债者，有引起群众愤恨的其他重大罪行例如强奸许多妇女、掠夺许多财产者，以及最严重地损害国家利益者；其余，一律采取判处死刑，缓期二年执行，在缓刑期内强制劳动，以观后效的政策。这个政策是一个慎重的政策，可以避免犯错误。这个政策可以获得广大社会人士的同情。这个政策可以分化反革命势力，利于彻底消灭反革命。这个政策又保存了大批劳动力，利于国家的建设事业。因此，这是一个正确的政策。”从现有资料来看，中共中央1951年5月8日的《决定》，是关于死缓的最早正式文件规定。
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那么，在1951年5月8日之前，是否我国没有死缓的实践或者规定呢？带着这个问题，笔者搜集了大量历史资料，从中得出否定的结论。
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（1）1951年5月以前，山东省某地区县法院的正式判决书中就已经有了死缓判决。这从该地区分院1954年8月到1955年6月间，对115件死缓案件的改判中可以看出。其中，有4件是改判1951年1月、2月间县法院所作的死缓判决。例如：
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第一件判决为：被告人迟某某，男，28岁，住某某县某某区某某村。查被告人迟某某于1947年因反革命杀人罪行，1951年1月24日经某某县人民法院判处死刑缓期二年执行。该犯在某某专区劳改队执行中有下列较好表现：该犯在劳动中一贯积极带头并能完成任务。经我院研究呈请上级依法改判有期徒刑15年。特判决如左：判决：反革命杀人犯迟某某有期徒刑15年（刑期自宣判之次日起计算）。文书左侧院长、审判员、书记员姓名，盖某某省某某分院院印，时间为：1954年8月30日。
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其他三件判决是：改判反革命凶匪抢劫罪罪犯王某某有期徒刑12年，其原死缓判决是1951年1月27日某某县法院作出的；改判反革命共谋杀人犯吕某某有期徒刑16年，其原死缓判决是1951年2月1日由某县法院作出的；改判反革命杀人犯刘某某有期徒刑16年，其原死缓判决是某县法院1951年2月26日作出的。
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上述案卷材料足以证明，山东省地方法院在1951年5月之前就已经开始系统适用死缓，早于毛泽东1951年5月做出的指示。因此，可以得出这样的结论：明确的、正式的死缓司法适用的时间，早于1951年5月。
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（2）据史料记载，早在新民主主义革命时期就有了“死刑缓刑”的称谓。1930年11月，中共中央《关于苏区惩办帝国主义的办法的决议》中规定，对外国人可适用“死刑缓刑”，即判处死刑后缓刑若干时期暂时监禁，缓刑期限无定期。抗日战争时期，晋冀鲁豫边区已经规定有“死刑保留”。【1】当时，“死刑保留”与另外两种形式共同作为死刑的规定而存在。第一种为依法由法庭宣布死刑，经上级政府核准后执行，由执行机关公布其罪状和判决理由。第二种为悬赏捕抓，就地正法。太岳区规定：对于罪恶昭彰、住敌占区或敌据点之死心塌地的汉奸及群众所痛恨的土匪，不能逮捕送案者，经县长呈请专员批准，得宣布“就地正法”，即不经法庭审问，人人捕而诛之。若该犯确有悔改表现，县长也可宣布撤销此案。第三种为“死刑保留”。太岳区规定：对于应判处死刑而认为有可能争取改造者，可判处“死刑保留”。保留期间长短，根据具体情况，可定为1年至5年。在保留期间，如果重犯前罪或另犯他种更大罪行者，经法庭重新讨论决定，即执行枪决。如果过保留期限不再犯罪，其“死刑保留”即为实效。但死刑保留不能单独使用，必须与徒刑、罚金等并用。因此，这种“死刑保留”，在某种程度上类似死刑缓刑，又与“死刑缓期执行以观后效”有某些相似之处。
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综合分析上述材料，笔者推断，新中国的死缓制度，源于抗日根据地实行的“死刑保留”制度，在1951年5月之前在山东等地已经适用，但没有在全国范围内推广。毛泽东1951年5月的指示，结合当时“镇反”的实际，明确了死缓适用的条件，推动了死缓制度在全国范围内适用。当然，关于死刑保留与死缓的联系，仍有待于进一步研究。
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二、死缓是新中国的独创
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死缓制度在中国最早的适用时间仍然是个尚需继续考证的问题，而死缓是否是新中国的独创，则是个存在颇多争议的问题。
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有学者认为，“纵观刑罚史，说我国的死缓制度乃是古今中外历史上没有先例的独创的论断似难成立。”【2】也有学者认为，“斩监候、绞监候的制度，也就是死刑缓期执行的史例，我国‘死缓’是继承我国历史文化遗产而有所发展。”【3】也有学者援引英国的“死刑登记”和法国的死刑缓刑案例，证明死缓制度并非中国的独创。【4】
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关于死缓制度是否是中国的独创，从根本上说是个史学问题，但同时又是个观念问题。对此问题的争论，首先是因为关于死缓制度的史料极为缺乏。从现有研究文献来看，关于国外的“死缓”的资料，除了英国的“死刑登记”和法国对国王路易审判中有关死刑缓期执行的记载外，尚无其他资料。而明、清时期的“斩监候”、“绞监候”，并没有专门的记述，而是混杂于死刑、秋审等制度中被提及的。由此可见，作为一项系统制度而言的“死缓”，在国外没有形成，在中国古代也没有。其次，对于独创性的理解，也存在认识问题。什么是独创？在哪个角度、哪个层面来理解独创？作为一项社会制度而言，“独创”不可能是绝对的，即不可能是前无古人、后无来者的制度发明。任何的社会制度，都需要从古今中外的历史中汲取养分，在新的环境中加以改造和培育。如果认为，只有与古今中外历史无任何联系的全新的制度才是“独创”的话，那么新中国的死缓制度确实不能说是“独创”的。但是，纵观死缓制度全貌，我们必须承认如下事实：是新中国的刑事司法实践将死缓作为制度明确适用的；是我国将死缓作为死刑执行的一项系统制度加以规定，并且最终规定在刑法典中的；是我国刑法对死缓的适用条件、考验期、变更事由等具体执行问题做了详细规定的；是我国的刑法理论将死缓作为一项重要制度加以研究的。所以，确立死缓制度，明确系统地规定死缓制度，这是新中国的独创。当然，我们说死缓制度的独创性，并不否认本文上述对历史上一些制度措施的借鉴。【5】例如，对“少杀慎杀”思想的借鉴；对死刑复奏、朝审、秋审、斩监候、绞监候的借鉴等。因此，从制度性的角度而言，说死缓是新中国的独创是能够成立的。
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死缓是新中国独创的观点，并不排斥死缓制度在创立过程中，对古今中外法律思想和法律制度的借鉴。从中国古代法律思想和法律制度的发展历史中，我们可以清晰地寻找到现代死缓制度的渊源。
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