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[66]林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学一种前言》,13页,北京,法律出版社,2001。
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[67]参见[英]丹尼斯·劳埃德:《法理学》,M.D.A.弗里曼修订,许章润译,14页,北京,法律出版社,2007。
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[68]同上。
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[69]新自然法学代表人物约翰·M.菲尼斯为古典自然法进行辩护,他认为,古典自然法并非是通过对于人性或物理法则的观察而推导出规范主义的结论,而是反映了对于人类而言不证自明的善的要求。参见[美]约翰·M.菲尼斯《自然法与自然权利》,董娇娇等译,224~230页,北京,中国政法大学出版社,2005。
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[70]参见[德]G.拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,2页,北京,法律出版社,2005。
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[71][德]卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,12页,北京,商务印书馆,2005。
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[72][德]魏德士:《法理学》,丁晓春,吴越译,134页,北京,法律出版社,2005。
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[73]参见喻中:《法律文化视野中的权力》,111~116页,山东,山东人民出版社,2004;另见谢维雁:《论宪法序言》,载《社会科学研究》,2004(5),76~81页。;朱中一:《论中国宪法序言的特殊法律效力》:载《法律快车网》,http://www.lawtime.cn/zhishi/xianfa/xuyan/20070317/47946_9.html,2008年12月1日访问。
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[74]转引自[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,382~383页,北京,法律出版社,2005。
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[75]同上书,383页。
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[76]同上书,383~384页。
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[77]同上书,384页。
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[78]Alexy, Robert. A Theory of Legal Argumentation. Oxford, UK: Clarendon Press, 1989, p. 296.另见[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,298页,北京,中国法制出版社,2002。
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中国宪法序言研究 第三章 宪法序言中的根本法
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宪法在一国法律体系内是位阶最高的法律,这是从法的权威性与法效力等级性的角度来说的。宪法的最高法效力来源于宪法在实体上规定了整个法律体系中最为重要的事项,进而才能真正地奠定法秩序的基础。因而,在这个意义上,人们习惯地将宪法称作“根本法”或“根本大法”。然而由于立法者不可能完全把握立宪背景下的众多复杂因素以及当时立法技术等方面的尚存在缺陷,故此,关于何种事项必须在宪法中予以规范,当时并没有十分成熟的见解。以现在眼光看,构成一国实在宪法内的众多规定并非不分伯仲、具有同等的重要性。因此,当我们使用根本法一词的时候,尚需进一步地追问,根本法究竟是什么?宪法的根本性究竟表现在何处?在当下关于我国宪法序言的法律言说中常常纠结着对宪法之根本性的争论,由此亦非常值得深思,我国宪法序言与宪法的根本性之间是什么关系?其中是否或者在何种意义上包含着宪法的根本性规定?
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中国宪法序言研究 第一节 比较法视野下的根本法
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从字面上看,根本法乃是根本性的法律,其所指涉的无非是法律体系中比较重要的甚至是构成法律体系之基础的法律规范。然而这种看法对于深入地认识这个词语在法学上的意义助益甚微。无论从历史上还是从现实中的法律实践以及学说状况看,根本法的含义都是非常丰富的,它是一个在多种意义上使用的词语。
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一、实在法意义上的根本法与超实在法的根本法
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英国是世界上使用根本法一词较早的国家。早在1610年,怀特·洛克即在议会上发表演说,驳斥英王詹姆斯一世未经议会同意而擅自课税,认为这种课税违反了英国统治已经形成的政治架构并颠覆了英国的根本法(the fundamental law)[1];1689年,英王詹姆斯二世被迫退位而离开英国,主要是基于被指控犯下两项主要罪行,其一是他图谋通过破坏国王与人民之间的原始协议以推翻英国宪法;其二是他在耶稣教会以及其他一些邪恶之徒的怂恿下破坏了根本法(fundamental law)。[2]在此之后的十七世纪的一系列审判中法院继续参照根本法作出判决。在这个时期英国人所使用的“根本法”与体现自然法或自然理性的普通法有着十分密切的关联,甚至有人认为此处所言的根本法就是普通法。[3]可以看出这种意义上的根本法是与制定法(statutory law)是相对应的。[4]但是后来随着英国政局的演变以及议会主权观念的兴起,英国的历史学家以及律师都不再认同根本法的观念,他们认为根本法与议会主权至上的政治格局是相冲突的,其在英国宪法里已经没有存在的空间,因而最终放弃了对根本法的依藉。然而,饶有兴味的是,美国人以另外一种方式承袭了英国十七世纪的历史。他们带着议会权力受到限制的历史记忆来到北美大陆,将这种限制议会权力的原则内化为美国成文宪法的一部分,并将这种蕴藏在美国宪法之中的根本法视为是对政治自由进行保障的最重要的措施之一。在美国,根本法表现为制定法。
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另外,值得注意的是,凯尔森在其纯粹法理论中塑造了一个与根本法极为相似的概念,即根本规范或基本规范(fundamental norm或basic norm)。[5]该规范并不是实在宪法的组成部分,但是它却是为实在法体系中的最高法规范——宪法提供效力来源的规范。[6]
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