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三、部分有效说
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李龙教授将宪法序言的内容分为四类，即陈述性的序言，原则性的序言，纲领性的序言及综合性的序言。在此分类的基础上，他进一步分析宪法序言的法律效力问题。他认为第一类即陈述性的序言没有法律效力，比如美国宪法序言、瑞士、希腊等国的宪法序言即是如此。就我国宪法序言而言，关于历史叙述的部分即没有法律效力。而关于“四项基本原则”、国家根本任务、国家的基本政策以及最后一个自然段的规定都具有法律效力。理由是：判断是否有法律效力的标准是看有无实体性或实质性的规定，即是否规定或确认了权利或义务。如果没有行为模式，仅仅规范制宪目的，并不涉及公民或国家机关的权利和义务，这样的宪法序言不存在遵守或违反的问题。但是自相矛盾的是，李龙教授在论述宪法序言作为宪法之必要组成部分的时候提到，凡是不具有权利义务性质的问题，比如国家根本任务、对内对外的国家政策等难以用宪法规范表达的内容应该借助宪法序言来表达。显然，关于宪法序言的法律效力，李龙教授持部分有效说，即构成宪法序言的部分内容是有法律效力的，其余则没有。[35]在李龙教授看来，宪法序言中具有法律效力的部分以其自身的规范性而具有独立的法律效力，其效力并不依赖于宪法的其他部分的规定。故而，可将这种学说称为“独立性的部分效力说”。除此之外，还有一种姑且可称作“结合性的部分效力说”。其代表学者是何华辉教授。他认为宪法序言所确认的宪法原理或原则具有纲领性，本身难以直接运用，只有与宪法正文的规范结合起来，才能具有强制执行，才能具有法律效力。[36]
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与以上全部效力说与全部无效说相比，部分效力说以分析的视角对待宪法序言，认识到宪法序言是由规范性的与非规范性的两种性质不同的内容构成的，继而认定“四项基本原则、国家根本任务、国家的基本政策”等规范性的规定具有法律效力，而对历史事实进行描述的部分不具有法律效力。但是该学说尚需进一步深究：（1）宪法序言中的历史性事实陈述与规范性陈述之间存在怎样的关联性？为什么历史性陈述不具有法律效力？只有妥善地解答这个问题，才能说明自身与全部有效说的区别以及为什么法律效力是法律规范的属性而不是事实的属性；（2）为什么宪法序言关于“四项基本原则、国家任务、国家的基本政策”内容的规定具有法律效力？其效力表现形式如何？唯有清晰地解答这些问题，才能说明全部无效说有违法教义学（狭义法学）的基本工作态度，而其自身则具有理论与实践上的无可争议的妥当性。
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四、各种学说争论的焦点及本书的论证思路
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宪法序言是否必要的问题以及宪法序言与宪法正文之间关系的问题都与宪法序言的法律效力问题密切相关，凡是认为宪法序言没有法律效力的学者一般认为宪法序言没有必要存在，也就是持全部无效说。反之，凡是认为宪法序言与正文之间存在意义脉络上的关联的学者一般都预设宪法序言具有法律效力这个前提，其中有的学者认为构成宪法序言所有内容全部具有法律效力，有的则认为构成宪法序言的部分内容具有法律效力，而其余部分则没有法律效力。全部有效说与部分有效说的争论焦点在于，宪法序言中的历史事实陈述部分是否具有法律效力？部分有效说一般认为宪法序言中的历史事实陈述部分不具有法律效力，其余原则性、政策性等具有规范性内涵的部分则具有法律效力。全部有效说认为整个宪法序言都是有效的，该学说内部亦存在不同的论证思路：（1）不对宪法序言的内部构成进行分析，认为宪法在整体上具有最高法律效力，因此作为宪法之不可分割的组成部分的序言同样是整体有效的。其遵循的逻辑是，作为整体的宪法有效，作为其部分的宪法序言当然有效。（2）认为宪法序言最后一个自然段对历史事实作了确认，因此历史事实有法律效力。（3）认为宪法序言中的历史事实陈述部分体现了历史发展规律，中国宪法之所以有效力，是因为这个政权的产生和发展是由社会历史规律决定的，是历史发展的必然选择。因此，历史事实部分的法律效力当属无疑。
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由上文对美国、德国等国的学说状况的梳理可知，这些国家的学者对宪法序言的法律效力所进行的研究主要是围绕本国实定法而展开的，而且与司法实践之间存在着紧密的互动关系。这是法治成熟国家法教义学在法学中的主轴地位的体现。法学从本质上一门实践理性，它以对实定法进行解释并使之体系化的精细化作业逐步地实现正义。因此，笔者认为，研究宪法序言的法律效力，必须围绕我国的实定宪法文本进行深入分析。本文的论证思路如下：首先，从语义学的角度分析构成宪法序言的语句是否是同质性的？不同性质的语句表达的意义有何区别？以及两种语句之间的关系如何？[37]效力是规范的属性还是事实的属性？其次，宪法序言中的规范与宪法正文中的宪法规范之间存在怎样意义脉络关联？它们的效力表现形式是怎样的？宪法序言中的规范是否可以作为司法裁判的准据？[38]
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中国宪法序言研究 第四节 探究序言法效力的两个前提性问题
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一、效力乃规范的本质属性
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如前文所述，全部有效说与部分有效说争论的焦点是，宪法序言中的历史事实是否具有法律效力。要解决这个问题，需要理清究竟法律效力意指为何。
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布莱克法律词典从有拘束力的与有价值的两个方面定义“有效力的（valid）”一词。[39]在古罗马法中，效力是指“妥当性”，与“实效性”是不同的概念。在英语中，也将valid与effective、validity与effectiveness作出区分，前者是指规范内在的属性，即约束力，而后者则指具有约束力的规范作用于现实而产生的实际效果。因此，效力是与应然相关联的概念，而实效是与实然相关联的概念。[40]对效力问题研究比较深入首推汉斯·凯尔森（H. Kelsen）。凯尔森认为效力是指规范（norm）的特殊存在，意即当我们说某规范是有效力的，就是指该规范对它所调整的人的行为具有拘束力。[41]在凯尔森看来，法律效力就是法律规范的存在状态，只有具有效力的规则才是真正意义上的实定法法律规范。因此，当我们言及法律效力时，我们指的就是规范的本质属性，事实不存在有效无效的问题。他反对以实效界定法律规范的做法，认为不能以某一具体的规范有没有实效来推定该规范是否具有效力，该规范只要没有被权威部门废止或被新的规范取代，它就是有效的，不管在事实上该规范是否得到人们的遵守或者违反规范的人有没有领受该规范设定的法律后果，更不用说该法律后果有没有得到贯彻与落实。因此，效力与规范一样，是一个应然性质的概念。[42]
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由本书第二章对宪法序言的结构进行的剖析可知，我国宪法序言具有复杂的内容构成，其中既有事实性陈述语句，也有规范性陈述语句。全部无效说不仅否认历史事实的法律效力，同时也否认了序言中的规范的法律效力，因而也就全盘否定了宪法序言中包含的价值诉求之于整部宪法的意义。序言中规范的存在是毋庸置疑的制度性事实，以下以表格的形式呈现宪法序言中的各种规范[43]：
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表4-1 宪法序言中的规范性陈述语句
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所在段落 各规范性陈述 第七自然段 国家的根本任务是进行社会主义现代化建设，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。为了实现这个根本任务，国家必须坚持“四项基本原则”与改革开放。 [44]
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第八自然段 国家禁止任何破坏我国社会主义制度的行为。 第九自然段 完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责。 第十自然段 （1）统一战线应当巩固和发展下去。（2）中国人民政治协商会议应当在国家政治生活、社会生活和对外友好活动中发挥它的重要作用。（3）中国共产党领导的多党合作和政治协商制度应当长期存在和发展。 地十一自然段 （1）国家应当维持平等、团结、互助的社会主义民族关系。（2）国家禁止民族主义。（3）国家应当促进各民族的共同繁荣。 第十二自然段 国家应当坚持独立自主的外交政策，以“和平共处五项原则”作为处理国际关系的指针。 第十三自然段 宪法是国家的根本法与最高法，任何组织与个人必须以之作为最高的活动准则。 该表格中所列规范涉及我国内政与外交中非常重要的事项，这些规定的大部分内容在宪法正文中，尤其是在宪法总纲得以具体化，部分内容以法律形式予以详细化，比如于2005年3月14日通过并公布的《反分裂国家法》即是对宪法序言第九自然段关于国家统一规定的具体落实。另外，还有一些内容，如中国人民政治协商会议的宪法地位、我国政党制度以及外交政策等，尚未在宪法内以及法律层次上予以制度上的展开。全部无效说以其单维度的狭窄视角将这些规定完全排斥的做法，显然是不适当的。当然，承认宪法序言中规范的客观存在，只不过说明宪法序言表达了立宪者的某些具有规范意义的意志，至于这些立法意图与序言中的历史事实有何关系以及这些规范具有何种性质，尚需进一步地探讨。
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二、序言中的“事实”究竟意味着什么
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笔者认为，由休谟、康德以来所形成的将实然与应然、事实与规范之间加以区分的思想尤其应该受到我国法学界的高度重视。构成我国宪法序言的两种语句之间不存在相互推演的关系，具体地说，就是不能断定由事实性陈述语句所描述的历史事实推导出某种宪法规范。当然，两种语句虽然不存在直接推演的关系，但是这并不意味着可以将两种语句在宪法序言里同时甚至交互呈现的现象归结为制宪者或修宪者无意识行为的结果。任何规范制定者都必须认真对对待事实问题。然而，事实究竟意味着什么，尚需探究。
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一方面，需要深入分析规范制定者面对的事实在性质上的区别。规范制定者面对的事实有两种：一是“纯然的事实”（brute facts），即不具有任何规范性要素的自然事实；二是社会事实，即内中包含着规范性要素的事实，这种事实往往是自然事实与规范在历史上交互作用的结果。[45]我国宪法序言中所提到的历史事实即属于社会事实。正是因为历史事实中蕴含着某种规范性要素，所以其存在才不是毫无意义的，它为下文——即国家根本任务这个规范性要求——设定了一个历史情境，一个确定国家任务的内容究竟是什么的可供选择的范围。从比较法的视角看，美国宪法序言堪称简洁，没有对过去历史的描述，但是“为了构建一个更完善的联盟，确保正义、确保国内安宁、建立共同防御……”这个制宪目的表达的则是对过去那种软弱无能的邦联政治体制以及美国人民反抗英王专制统治的历史情状作出的规范性回应[46]；日本与德国宪法序言同样没有言及历史，然而其所宣明的国际和平主义原理则可以理解为是对两国政府过去所犯下的战争罪行的规范性否定。在法学上，说立法者对某种历史情境进行周全的考量而制定出规范，是可以成立的，但是如果说某种事实创设了规范，则很难成立，因为依据这种推理极容易得出“强权即公理”的结论。
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另一方面，需要深入分析规范制定者所制定的规范与需要面对的事实之间具有何种关系。在规范与事实的关系中，规范制定者不仅要考察其意欲规范的对象，即某种事实的性质，同时亦须尊重制定规范所依托的社会历史背景这种事实。前者被规范制定者予以抽象和提炼，内化为构成完整规范之组成部分的事实构成要件，而后者则不是规范直接约束的对象，反而是理解与解释规范时值得参考的因素之一。比如，我国宪法第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”该规范所指涉与约束的事实是“非法搜查或者非法侵入公民的住宅”的行为。也就是说，凡是被认定为是对公民住宅的非法搜查和非法侵入的行为，宪法都赋予其一个“违宪”的法效果。相比之下，我国宪法序言中的事实性陈述语句所描述的事实与规范性陈述语句所蕴含的规范之间，却不是上述这种关系。比如，我国宪法序言第五自然段提到“一九四九年，以毛泽东主席为领袖的中国共产党领导中国各族人民……建立了中华人民共和国。从此，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人”这个历史事实。正如笔者对宪法序言中的事实性陈述语句的分析所指出的，该段中的“中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人”不仅具有事实性陈述语句的特征，同时又具有规范性陈述语句的性质。“中国人民应当成为国家的主权者”这种规范性要求之前的历史事实说明该规范性要求的社会背景和社会基础。这种背景自然不是该规范的约束对象。该规范的约束对象是任何在形式上与实质上剥夺人民作为主权者的宪法地位的行为，尤其是具有这种性质的公权力行为。
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由是可见，对我国宪法序言中的事实进行深入的分析并恰当地界定其与宪法序言中的规范之间的关系，对于研究宪法序言的法效力而言是十分必要的作业。事实虽非规范，但其对于理解规范的内涵有着重要的提示与指引作用。
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