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[11]强世功:《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》,载《开放时代》,2009(12),10~39页。
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[12]参见高全喜:《从非常政治到日常政治》,53~54页,北京,中国法制出版社,2009。
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[13]参见喻中:《中国宪法蕴含的七个理论模式》,载《浙江社会科学》,2009(8),30~39页。
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[14]只不过政治宪法学没有注意到宪法意识形态在结构上的复杂性,其辩护只偏执于意识形态的事实层面,而对规范层面则弃之不顾,更没有论及两者之间内在的关联性。
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[15]作为法律实证主义的代表人物,凯尔森认为宪法中的意识形态不具有法律特性,如果将它去掉,宪法的真正意义通常也不会起丝毫变化。[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,289页,北京,中国大百科全书出版社,1996。
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[16]张千帆:《宪法不应该规定什么?——为宪法实施清除几点文本障碍》,载《华东政法学院学报》,2005(3),25~33页。张千帆教授的观点有一定程度的转变,即从原来主张宪法不应该规定某些内容,转变为认为这些内容不能够直接实施。参见张千帆:《论宪法的选择适用》,载《中外法学》,2012,24(5),887~906页。但是宪法的选择性实施仍然面临他所担心的问题:即宪法的“选择实施”将授予其解释与实施机构以极大的自由裁量权,而这种自由度是法治国家所不能容许的。笔者认为,与其主张给人主观偏见印象的宪法选择适用说,倒不如探索对宪法规范进行区别适用的可能性。
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[17]参见谢维雁:《论宪法序言》,载《社会科学研究》,2004(5),76~81页。除了宪法学者,甚至一些政治学学者也担忧坚持意识形态刚性将会阻碍中国政府市场化、法制化、民主化的改革进程。参见毛寿龙、李梅:《当代中国立宪政府的发展与挑战》,载徐湘林等主编:《民主、政治秩序与社会变革》,108页,北京,中信出版社,2008。
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[18]笔者认为,宪法上的任何论证无论是选择怎样的路径,都必须尊重三个要素:即规范(分析)、逻辑(推理)和经验(证明)。不同的研究路径可以侧重于其中的某个方面,进而形成不同的研究风格。但是这三个方面在任何研究中都是兼顾的,如果只执着于某个方面而忽视其他因素,则极易导致理论的偏颇。
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[19]参见《大不列颠百科全书(国际中文版)》(第八卷),310页,北京,中国大百科全书出版社,1999。
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[20]参见《马克思恩格斯选集》(第一卷),62~135页,北京,人民出版社,19956。
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[21]参见[英]安德鲁·海伍德:《政治学》,张立鹏译,51~53页,北京,中国人民大学出版社,2006。
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[22]参见[英]A.J.M.米尔恩:《人的权利和人的多样性》,夏勇、张志铭译,90页,北京,中国大百科全书出版社,1995。
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[23]正是因为意识形态的宪法化事实,所以本文使用宪法意识形态的概念。
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[24]参见[美]沈大伟(David L. Shambaugh):《中国共产党:收缩与调试》,吕增奎、王新颖译,151页,北京,中央编译出版社,2012。
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[25]虽然其他转型后的独联体国家与东欧国家没有在新宪法中明确规定意识形态问题,但均反对一党制,主张多党制,这实际上也在一定程度上避免了一个政党贯彻单一意识形态的可能性。
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[26]与上述转型国家在意识形态方面的“剧变”形成鲜明对比的是,西方国家的宪法一般都不明确地标明国家信奉和坚持某种特定的意识形态。有学者指出这种做法的可取之处在于:“一是不会因为意识形态问题动辄修改宪法,可使宪法保持更强的稳定性;二是可使宪法保持形式上的‘中立性’,因此,不同阶级、阶层的人们都有可利用宪法来维护其权益、保障其权利;三是使宪法具有更大的包容性,宪法条款具有更大的弹性,宪法在实践中体现出更大的适应性。”参见谢维雁:《论宪法序言》,载《社会科学研究》,2004(5),76~81页。这种见解有意消解或忽视宪法本身由意识形态所彰显的政治特性,与上述转型国家的政治取向不谋而合。
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[27]关于中国宪政发展所处的历史阶段及应当完成的历史课题的判断,可参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学一种前言》,22~27页,北京,法律出版社,2001。
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[28]在执政权产生的过程中,实力对比关系确实起到关键性作用,但是一旦执政权确立,包括执政党在内的所有社会力量都必须认同权力的合宪性与合法性只能来源于规范的观念,而不能再从法学、甚至政治学意义上推崇或宣扬实力对比的思想,否则法秩序便无从建立。
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[29]参见许崇德:《中华人民共和国宪法史》,661页,福州,福建人民出版社,2003。
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[30]肖蔚云等编:《宪法学资料参考》,86页,北京,北京大学出版社,2003。
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[31]任何规范的产生与适用都与该规范产生与适用的社会事实背景之间存在着紧密的联系,但这种法律规范与这些事实之间并不存在相互推演的关系。
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[32]“政策正确”的含义是丰富的,它既包括真的要求(即决策符合客观实际或按规律办事),又包括规范目的的要求(即决策的目标是为人民谋求福利)。
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[33]许崇德:《中华人民共和国宪法史》,581~583页,福州,福建人民出版社,2003。
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[34]早在1980年8月18日,在北京召开的中国中央政治局扩大会议上,邓小平就指出,“我们过去的发生的各种错误,固然与某些领导人的思想、作风有关,但是组织制度、工作制度方面的问题更为重要……领导制度、组织制度问题带有根本性、全局性、稳定性和长期性。这种制度问题,关系到党和国家是否改变颜色,必须引起全党的高度重视”。邓小平没有具体说明领导制度与组织制度的内容是什么,但是已经明确地表达了以制度(包括宪法与法律)约束公权力的思想。《邓小平文选》第二卷,333页,北京,人民出版社,1994。
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[35]关于这种争论的总结与评论,参见陈玉山:《宪法序言的法教义学研究》,浙江大学博士学位论文,2010。
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