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[24]法治区别于人治“恰恰因为它服从于立法的普遍性和判决的一致性目标。人们希望法律针对着广泛确定的各种人和行为，并且在适用时不得偏袒某个人或某一阶级。在官僚法中，普遍性不过是权宜之计，而在法律制度的结构之内，它却获得了特殊的重要性。因为，正是法律的普遍性确立了公民在形式上的平等，从而保护他们使其免受政府的任意监护之害。”［美］R. M.昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，44页，南京，译林出版社，2008。
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[25]王禹编：《中国宪法报告汇编》，75页，澳门，濠江法律学社，2008。
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[26]［德］卡尔·施密特：《宪法学说》，刘锋译，32页，上海，上海人民出版社，2005。
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[27]转引自林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，101页，北京，法律出版社，2001。
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[28]司法保障模式源于美国，日本、印度、加拿大、委内瑞拉等国属于这一类型；立法机关保障模式源于英国，越南、古巴等国属于这一类型；专门机关保障模式源于法国，奥地利、德国、意大利、西班牙、伊朗等国属于这一类型。参见周叶中主编：《宪法》，371～373页，北京，高等教育出版社，2005。以上三种模式是从保障主体的角度进行的分类，在学说上亦存在事前审查与事后审查模式、抽象审查与具体审查模式的分类。目下，关于宪法保障模式的讨论主要围绕基本权利的保障而展开，从实现立宪主义的核心价值目标的角度看，此种学术研究取向无可厚非，然而，亦须注意，基本权利并非宪法意欲追求的唯一价值目标，它往往是在与其他价值目标的比较与衡量中具体呈现其保障形态。保障基本权利的过程也是对宪法上其他条款的界定与保障的过程。
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[29]与宪法保障直接相关的是条款是，我国宪法第六十二条第一、第二、第三项。第十一项以及第六十七条第一项至第八项。
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[30]我国《刑法》第一条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”
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[31]我国《刑法》第二条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”
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[32]赵秉志教授认为，《刑法》第二条关于刑法任务的规定也是关于刑法目的的规定。赵秉志主编：《刑法总论》，27页，北京，中国人民大学出版社，2007。
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[33]参见高铭暄，马克昌主编：《刑法学》，340页，北京，高等教育出版社，2000；另见张明楷：《宪法学》，527页，北京，法律出版社，2003。
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[34]日本著名刑法学家大塚仁认为，国家出于自我防卫的本能当然会严格地抑制指向自己的存立本身的攻击，在今日的（日本）刑法典中，一般把针对国家存立的犯罪规定为最严重的犯罪之一，并且常常将其规定在刑法分则的首位，比如像日本、德国、法国、西班牙、希腊波兰保加利亚等国的刑法即是如此。参见［日］大塚仁：《刑法概说》，冯军译，595页，北京，中国人民大学出版社，2003。
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[35]我国《刑法》第一百零五条规定：“组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑；对积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；首要分子或者罪行重大的，处五年以上有期徒刑。”
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[36]参见巩献田：《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法（草案）〉——为〈宪法〉第12条和86年〈民法通则〉第73条的废除写的公开信》，载《经济管理文摘》，2006（8），13～16页。
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[37]参见韩大元：《由〈物权法〉的争论想到的若干宪法问题》，载《法学》，2006（3），24～32页；梁慧星：《不宜规定“根据宪法，制定本法”》，载《社会科学报》，2006-11-16；童之伟：《宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析》，载《中国法学》，2006（6），160～180页。
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[38]笔者以为，即便是从政治哲学的角度看，将《物权法》中平等保护私有财产的规定视为违宪的观点，也很难成立。经济制度的变迁与调整也要受到诸如“三个代表”重要思想这样的目的论的制约。
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中国宪法序言研究 第八章 何谓“根据宪法，制定本法”
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第一节 “根据宪法，制定法律”仅仅是个修辞吗
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我国宪法的根本法与最高法地位是由宪法典自身予以确认的。宪法序言最后一个自然段宣明：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法序言的上述内容在宪法正文中得以具体化，宪法第五条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”宪法的规范意图很明确：宪法因其所规定内容的重要性（即“确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务”）才具有要求本国法秩序内一切法律主体一体遵守的最高法效力，不仅如此，只有以宪法作为最高统合标准，才能实现国家法秩序的统一。很显然，上述丰富的规范内涵包含着宪法向作为国家机关之分支机构的立法机关下达的如下命令：立法机关所制定的法律不得违反宪法（即消极命令），立法机关应当以宪法作为根本指针制定法律，从而实现宪法的具体化（即积极命令）。因此，立法机关在制定每一部法律均应毫无例外地（通常在第一条立法目的条款里）宣明：“根据宪法，制定本法。”然而，令人颇为费解的是，宪法上如此明晰的规范要求在学说上并没有被毫无争议地普遍接受。其中最具挑战性的观点认为，当我们在一部具体法律里无法找到宪法上的具体条款依据时，如何认定这部法律是根据宪法制定的？也就是说，怎样判定“根据宪法，制定本法”确实具有实质性的内容，而不仅仅是一个空洞无物的形式化修辞？更何况，有些学者认为像包括物权法在内的民法这样的法律根本就没有必要以宪法作为依据，在法律文件中标明“根据宪法，制定本法”是一种混淆视听的行为。[1]由此看来，“根据宪法，制定本法”是否是每一部法律在制定时必须遵循的宪法义务仍然有在学说上进一步澄清的必要，因为这不仅涉及我们对国家的根本制度的理解，也不可避免地决定着我们将如何进行本国的法治建设。
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我国宪法学的通说认为，宪法作为奠定本国法秩序之基础的根本法与最高法，是普通法律的“立法依据”，该论断涉及的根本性问题是：如何处理宪法与立法机关之间的关系。该问题涉及一个国家如何确定宪法在本国法秩序内的地位与功能。我国于1954年制定的第一部宪法深受前苏联宪法的影响，而苏联宪法如何定位又直接受当时苏联领导人斯大林宪法思想的左右。斯大林认为，宪法仅仅是根本法，宪法的作用就是为立法机关的日常立法工作提供法律基础。[2]我国宪法学界承袭了这种根本法思想，并进一步阐发了宪法的母法性格。其中最具代表性的当属吴家麟教授的表述：“在宪法中通常都规定了一国的立法原则，使立法机关在日常立法活动时有所遵循；同时又只能规定立法原则，而不能代替普通立法。所以许多宪法学家把宪法称为‘母法’‘最高法’，把普通法律称为‘子法’。”[3]改革开放三十多年来，这种将宪法定位为普通法律立法基础或立法依据的观点在我国一直处于通说地位。
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然而，该通说并非没有受到质疑与挑战。林来梵教授认为，由于“根本法”与“母法”观念过于强调宪法的“繁殖功能”，从而忽视了宪法对立法的限制以及确保宪法规范性的违宪审查制度的建立。[4]他虽然对我国学界关于宪法功能的定位思想提出批评，但并“不否认宪法在终极意义上可以为包括民法在内的其他法律规范提供法律基础”。[5]与上述对“立法根据”学说对宪法功能定位的温和批评相比，梁慧星教授关于该问题的观点则具有颠覆性，他干脆否认了民事立法、甚至从一般意义上否认所有立法以宪法作为依据，理由是：全国人民代表大会的立法权不是宪法之下的权力，其制定法律不受宪法制约。[6]梁教授的这种否认“根据宪法”立法的思想可谓由来已久。与上述从宪法与全国人大之间关系为视角展开论证所不同的是，梁慧星教授在若干年前证成私法优位论时所提出的理由更具有实质性：私权具有神圣性，公法的目的在于保障人民的私权，说彻了，与直接保障与规范私权的私法相比，公法更具有间接性与手段性，所以私法比公法更具优越性。[7]
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在关于宪法与民法之间关系的学术见解中，除梁慧星教授之外，一些具有重要学术影响力的民法学者的观点虽不像梁慧星教授的上述观点那样明确与彻底，但从整体上看，仍然赞同私法优位论。[8]鉴于这些学者在法学界的广泛影响力，实有必要对私法优位论的学术倾向予以正面回应。针对上述挑战与质疑宪法至上的学理倾向，传统的“立法依据”理论倘若继续维持其通说地位，实有必要在深入反思的基础上令人信服地解答如下问题：
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第一个问题是：全国人民代表大会的立法权是否是宪法之下的权力？第二个问题是：宪法作为立法根据的理由是什么？该问题包含着梁慧星教授没有直接提出，但是每一位认同传统“立法依据”理论的法学者都必须回答的问题，即如果在宪法上找不到如民事方面立法的直接规范依据，凭什么说宪法是民法的立法依据？本书将围绕以上这些问题展开论述，以期证明包括民事立法在内的所有立法以宪法为根据不仅是宪法作为最高法在形式上的要求，也是宪法作为根本法在本质上的要求。[9]
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