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1702739700 [1]参见梁慧星:《必须转变公法优位主义观念》,《法制日报》,1993-01-21;梁慧星:《不宜规定“根据宪法,制定本法”》,载《社会科学报》,2006-11-16。另外一位著名的民法学者徐国栋教授则认为:“民法所调整的市民社会,为社会整体的二分之一(另一半为政治国家),因此民法是与宪法相并列的存在,高于其他部门法,为根本法之一。”这种“宪法与民法同位论”实际上也否认了宪法作为民法之立法根据的学说。参见徐国栋:《市民社会与市民法》,载《法学研究》,1994(4),3~9页。
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1702739702 [2]参见《斯大林文选》,101页,北京,人民出版社,1962。
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1702739704 [3]吴家麟:《宪法学》,22页,北京,群众人民出版社,1983。
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1702739706 [4]参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,303~308页,北京,法律出版社,2001。
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1702739708 [5]林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,307页,北京,法律出版社,2001。
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1702739710 [6]梁慧星:《不宜规定“根据宪法,制定本法”》,载《社会科学报》,2006-11-16。
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1702739712 [7]梁慧星:《必须转变公法优位主义观念》,载《法制日报》,1993-01-21。
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1702739714 [8]参见王利明:《我国民法的基本性质探讨》,载《浙江社会科学》,2004(1),104~111页;郭明瑞:《论公法与私法的划分及其对我国民法的启示》,载《环球法律评论》,2006(4)425~430页;韩世远:《论中国民法的现代化》,载《法学研究》,1995(4),24~33页;邱本,催建远:《论私法制度与社会发展》,载《天津社会科学》,1995(3)52~57页;丁以升:《要警惕右,但主要是防止“左”——评当前法学界的一种新动向》,载《法学》,1996(6),27~30页。
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1702739716 [9]由于学界对该问题的讨论主要围绕民法是否以宪法作为立法根据而展开,限于篇幅,本书不再论述除私法之外的其他法律的立法根据问题。
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1702739718 [10]梁慧星:《不宜规定“根据宪法,制定本法”》,载《社会科学报》,2006-11-16。
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1702739720 [11]1954年9月20日,新中国宪法在全国人民代表大会第一次会议上通过。参见许崇德:《中华人民共和国宪法史》,272页,福建,福建人民出版社,2003。
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1702739722 [12]梁慧星:《不宜规定“根据宪法,制定本法”》,载《社会科学报》,2006-11-16。
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1702739724 [13]从历史上看,我国的全国人大是按照1953年2月11日通过的《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》而成立的国家机关,而这部法律是由当时中央人民政府委员会第二十二次会议审议通过的。如果我们从这个事实中解读出全国人大是隶属于中央人民政府的结论,那是非常荒谬的。
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1702739726 [14]芦部信喜指出,如果(宪法)修改权将自身存在之基础的制宪权之所在(国民主权)加以变更的,则属于“自杀行为”,在理论上不被容许。[日]芦部信喜:《宪法(第3版)》,林来梵、凌维慈、龙绚丽译,347页,北京,北京大学出版社,2006。
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1702739728 [15]这种说法并不具有十分精确的含义,它只是表明作为最高权力机关的全国人大自己就能决定通过宪法的决议,而不需要获得符合特定比例的地方国家机关(比如省级人大)的批准。按照许崇德教授的描述,1954年宪法草案由毛泽东为首的起草小组写成,但在该草案草拟的过程中,不仅前后开了七次宪法起草委员会会议进行深入的讨论,而且也确实广泛征求了社会各界的意见。这种民主形式与西方有所不同,具有协商民主的性质。参见许崇德:《中华人民共和国宪法史》,167~242页,福建,福建人民出版社,2003。
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1702739730 [16]必须指出的是,“四部宪法”只是一种比较通俗的说法,新中国只有一次真正意义上的立宪活动,即制定1954年宪法,之后所谓的1975年宪法、1978年宪法以及1982年宪法均是对其之前宪法修改的结果,不是真正意义上的立宪行为。从学术意义上说新中国自始只有一部宪法。
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1702739732 [17]1975年宪法的表述与其他三部宪法的表述稍有不同,它将人民行使权力的机关确定为“以工农兵代表为主体的各级人民代表大会”。
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1702739734 [18]该法第三条规定:“在普选的全国人民代表大会召开前,由中国人民政治协商会议的全体会议执行全国人民代表大会的职权,制定中华人民共和国中央人民政府组织法,选举中华人民共和国中央人民政府委员会,并付之以行使国家权力的职权。”
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1702739736 [19]参见许崇德:《中华人民共和国宪法史》,168~171页,福州,福建人民出版社,2003。
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1702739738 [20]虽然1954年宪法第二十七条第十四项、1978年第二十二条第十项以及1982年宪法第六十二条第十五项都有关于全国人大拥有权力的兜底条款的规定,但目前尚未见任何学说或官方声明,认为该条款包含全国人大的制宪权。
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1702739740 [21]张千帆教授认为,宪法的主要职能就是保证立法者所制定的法律具有“法”所应有的理性与目的。参见张千帆:《宪法学导论》,26页,北京,法律出版社,2004。
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1702739742 [22]依照戴雪之观点进行判断,像中国全国人大及其常委会这样的立法机关与英国的“巴力门”不可等量齐观,其并非“主权的立法机关”(即仅拥有立法的权限,而并不拥有制宪的权限)。参见[英]戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,162页,北京,中国法制出版社,2001。
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1702739744 [23][美]赛德曼、罗安·伯特·鲍勃·赛德曼、那林·阿比斯卡:《立法学:理论与实践》,刘国福、曹培等译,373页,北京,中国经济出版社,2008。
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1702739746 [24]参见[奥]汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,141页,北京,中国大百科全书出版社,1996。
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1702739748 [25][德]卡尔·施密特:《宪法学说》,刘锋译,18页,上海,上海人民出版社,2005。
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