1702739000 但是，1982年宪法的转型是有限度的，它仍然保留着以大量条款比较集中地从正面规定公共利益的特点。这是我国实定宪法与典型的资本主义国家宪法之间存在的重要区别之一。资本主义国家宪法是对固有意义上的宪法[54]进行扬弃而形成的新型宪法，它是在十七八世纪市民革命的推动下以及加诸洛克、卢梭、孟德斯鸠等思想家的影响下而诞生的以保障公民自由权并限制统治权力为根本内容的近代宪法，即立宪主义意义上的宪法。诸如美国、法国、德国及日本等国宪法即是这类宪法的典型代表，这些国家的宪法的规范体系大多均由统治机构规范和宪法权利规范这两个主体部分构成。[55]

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1702739002 就西方典型宪政国家的宪法而言，上述关于宪法之规范结构的论述（即两分法）至少从文本上看是成立的。然而，我国宪法（包括与我国相类似的社会主义国家宪法）在规范构成上有其特殊性。我国宪法文本除了统治机构规范和宪法权利规范之外，篇章结构上还存在着数量颇为可观的且在性质上较为独立的第三种类型的规范，即宪法第一章《总纲》包含的众多规范，能否按照西方国家的宪法样式将这种类型的规范划归到统治机构规范或者宪法权利规范之中呢？如前所述，在宪法这种以法的形式表达的国家欲以实现的各种价值的综合体中，既有立宪主义意义上的公民的基本权利，又有一般意义上的公共利益或公共福利。很显然，宪法总纲中的这些规范是直接涉及内容极为广泛的公共利益问题的。[56]它们虽然与基本权利规范与统治机构规范之间存在意义脉络上的紧密关联，但将之归入前两种规范类型，确实极为困难。对我国宪法文本进行体系化思考，必然会发现，宪法序言中所表述的国家根本任务在内涵上与宪法总纲诸规范之间存在着一般与特殊之间的关系，可以将整个宪法总纲视为是对国家根本任务在宪法内的具体诠释。由是观之，宪法序言所表述的国家根本任务在性质上可谓是最高层次的公共利益条款。

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1702739004 当然，上述关于国家根本任务与宪法总纲之间是一般与特别的关系以及国家根本任务是最高层次的公共利益条款之断言，只是一种整体上的概括性判断。倘若细致分析起来，内中的对应性与逻辑性未必十分地工整和周延。以下逐次进行分析。

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1702739006 1.《总纲》第一条“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度”是我国学界公认的国体条款，它极为鲜明地凸显了宪法的政治性意涵。这是我国宪法与西方资本主义国家宪法最为突出的区别之一。该条款是对宪法序言第六自然段所陈述的政治性事实——“生产资料私有制的社会主义改造已经完成，人剥削人的制度已经消灭，社会主义制度已经确立。工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政，实质上即无产阶级专政，得到巩固和发展”——在宪法上的确认，同时，该条款也是宪法序言第七自然段在国家根本任务中所表述的“坚持人民民主专政”之规范性要求以及第八自然段所表述的“阶级斗争条款”的明晰化与具体化。于此可见，宪法序言与总纲之间的脉络关联十分清晰，但是有疑问的是，国体条款表达的是公共利益吗？若依纽曼所确立的判断公共利益的标准——即开放性，任何人均可接近和利用，也即不封闭也不是为某个人或特权阶层所保留——作出判断，那么该条款只能是具有意识形态特征的政治性条款。

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1702739008 2.《总纲》第二条（政体条款）以及第三条（民主集中制原则）乃是对我国统治机构之架构作出的原则性规定。内中蕴含着人民主权原则以及代议制原则。这是国家根本任务所确定的“发展社会主义民主”以及“建设民主的社会主义国家”之规范性诉求的具体化与规范化。以上这两条原则乃是立国的基本原则，它们是公共利益形成的出发点，德国著名学者黑伯乐（P. Häberle）将之视为国家任务之外的公共利益的内容。[57]同理，《总纲》第五条所确立的法治国家原则乃是具有同样性质的条款，它是对国家根本任务所确定的“健全社会主义法制”以及“政治文明的社会主义国家”之要求的具体诠释。

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1702739010 3.《总纲》第四条是规范民族关系的宪法条款。该条款是对宪法序言第十一自然段关于民族政策规定的具体化。我国是一个多民族的国家，由于历史原因，各民族在政治、经济和文化等方面发展很不平衡。无论是过去、现在还是将来，民族关系都是事关国家稳定与社会发展的重大问题。宪法上调整民族关系的规定关乎每个中国公民的利益，其在性质上属于公共利益条款，当属无疑。《总纲》第四条以强制性规范具体落实民族团结与民族平等的民族政策，即“禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为”，与宪法序言第十一自然段关于民族政策的规定中所使用的“大汉族主义”以及“地方民族主义”等政治性话语相比，其规范性程度有很大的提高。同时，该条还从制度上确保少数民族拥有平等发展的自治权，国家亦在宪法层次上承担“帮助各少数民族地区加速经济和文化的发展”的义务。

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1702739012 4.《总纲》第六至十八条集中规定我国的经济秩序，其中包括各种经济成分——公有制经济（包括国家所有制经济以及集体所有制经济）、非公有制经济（包括个体经济与私营经济）以及外资经济——的宪法地位、自然资源的归属与利用、土地制度以及国家为保护公私财产所承担的义务等方面的内容。这十三个条款占整个《总纲》（共三十二条）的40%还有多，足见我国对经济与财产权秩序的重视。这些条款是对国家根本任务中规定的“发展社会主义市场经济，实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，推动物质文明以及建设富强的社会主义国家”等内容的具体化与规范化。自《魏玛宪法》以来，世界上有许多国家宪法规定国家在发展本国经济方面承担的义务。这些条款亦可视为是从正面规定公共利益的条款。[58]

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1702739014 5.《总纲》第十九至二十六条规定了国家在发展教育、科技、医疗卫生与体育、文化、精神文明建设、计划生育以及环境保护等公共事业方面所负有的极其广泛的职责。可以将这些条款视为是对国家根本任务中规定的“推动精神文明发展，建设文明的社会主义国家”等内容的具体化与规范化，它们所涉及的内容是世界各国公认的公共利益。不过，其中第二十三条关于知识分子的规定在这个规范群中显得有些突兀，这个条款反映了国家对知识分子的重视，其产生有特殊的历史背景，但在性质上很难称得上是公共利益条款，而且该条款与宪法第三十三条规定的平等原则之间亦存在不容忽视的紧张关系。

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1702739016 6.《总纲》第二十七至三十二条所涉及的内容则相对杂乱。其中第二十八条与二十九条分别是维护国内秩序的条款与保障国家安全的军事制度条款，它们属于典型的公共利益条款，宪法序言没有与之直接相对应的规定。当然，从二十九条的规范内涵看，也可以将之视为是对人民主权原则的具体化，因为该条不仅表明国家的武装力量属于人民，而且军队的存在也是为了保卫人民。该条以人民利益为指向固然值得赞许，倘若再置入与立宪主义相契合的军队国家化以及军人不干政等规范内涵，其公共利益品性将会更为完备。笔者认为，余下的四个条款放在《总纲》里不恰当，其中第二十七条关于国家机关与工作人员的规定调整到第三章的第一个条款（在第一节人民代表大会之前）比较合适；第三十一条并入第六十二条关于全国人民代表大会的职权规定中较为协调；第三十二条并入第三十三条或调整至三十三条之后则更符合宪法的体系性要求。

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1702739018 通过以上分析可见，关于我国宪法序言与总纲之间关系的判断基本上是成立的。但是由于立宪者受多方面条件的限制，在总纲对序言之内容进行具体化中，无论是在逻辑上，还是在意义脉络上，都还存在着一些问题。这些问题的存在恰恰彰显法教义学工作的必要性与实践性。对于宪法序言的核心内容——国家根本任务，更为重要的问题是，其在宪法内的价值序列上究竟处于怎样的地位，其具有怎样的法性格。本论文将在以下各节中详加论述。

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1702739023 中国宪法序言研究 [:1702737374]

1702739024 中国宪法序言研究 第四节　国家根本任务的法效力

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1702739026 由前文可知，我国宪法序言中的规范集中地体现在第七至十三自然段。第十三自然段，即最后一个自然段宣示：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”该规范性陈述语句表明，在我国法秩序之内，在位阶上低于宪法的所有法律规范均不得违背宪法，其效力均来源于宪法。宪法自我确认其根本法与最高法地位，乃是成文宪法的一个传统。如美国宪法第六条第二款规定：“本宪法及依照本宪法所制定之合众国法律以及根据合众国权力所缔结或将缔结的一切条约，均为全国的最高法律；即使与任何一州的宪法或法律相抵触，各州的法官仍应遵守。任何一州宪法或法律中的任何内容与之抵触时，均不得违反本宪法。”日本宪法第九十八条规定：“本宪法为国家的最高法规，与本宪法条款相违反的法律、命令、诏敕以及有关国务的其他行为的全部或一部，一律无效。”我国宪法在序言中以非法律条文的语句形式表达了与严谨的法律条文相同的规范内涵，其法律效力是不容置疑的。

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1702739028 除了第三十自然段，第七至十二自然段中的规范在性质上极为接近。在这些规范中处于核心地位是第七自然段表述的国家根本任务。这是全部有效说与部分有效说所共同认可的。如果从国家根本任务与第八至第十二自然段中的“阶级斗争条款”“国家统一条款”“统一战线条款”“民族关系条款”以及“外交政策条款”之间的脉络关联性上进行考察，便会发现，后者是实现前者的条件，或者也可以将后者视为前者的具体内容。因此，探讨宪法序言的法律效力，主要就是界说国家根本任务的法性质。如前文所分析，国家根本任务与宪法总纲之间存在着一般规定与具体规定之间的关系，或者说宪法总纲的诸条款可以视为是对国家根本任务这个抽象规定在宪法内的具体化，而宪法总纲的规定（从整体上看）涉及的是公共利益问题，因此，国家根本任务的公共利益性质决定了只有将其置入与国家权力以及公民基本权利的关联性中，才有可能界定清楚其法律属性。[59]

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1702739030 中国宪法序言研究 [:1702737375]

1702739031 一、国家根本任务与国家权力的关系

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1702739033 由宪法序言中的国家根本任务与宪法总纲中的诸条款共同组构的公共利益规范是我国宪法中基本权利规范与统治机构规范外相对独立的一部分，它表达了制宪者对国家未来状况的期待，它是国家发展的方向性指针，由宪法所规范的国家权力负有义务去实践这些重要的宪法决定。然而，这种“义务”究竟意味着什么，则需细致分析。

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1702739035 国家根本任务虽然是一个高度抽象的宪法规定，但是其中包含的价值诉求仍然是比较清楚的，这些规定的客观存在决定了负有履行义务的国家机关在这些问题上并不具有可以任意形成意志的空间。国家机关负有不得违反国家根本任务的义务，这在消极的意义上体现了国家根本任务的效力（拘束力）。但是，国家机关在消极意义上的不违反只是在比较微弱程度上实现其效力，因为国家根本任务在本质上是要求国家机关运用其职权采取积极行动予以贯彻的规定。因此，不同的国家机关因其职权性质的不同，在具体化国家根本任务时承担的义务有所不同。如前所述，在西方典型宪政国家的宪法里，公共利益主要是作为基本权利规范的限制性因素而出现的，一般没有像我国宪法这样在宪法中直接规定公共利益的内容。在这些国家，由哪一个国家机关来界定公共利益的内容便成为宪政实践中的一个重要问题。一般认为，立法机关是负有义务界定公共利益的最主要的机关。我国也不例外，作为我国最高权力机关与最高立法机关的全国人大及其常务委员会[60]在具体化国家根本任务方面负有重大责任。虽然国家根本任务及总纲中的各条款只是为立法机关提供了方向性的指针，没有对何时以及通过什么样的方式进行立法作出详细规定，但是，在近三十年的立法实践中，立法机关通过其积极作为，已经使国家根本任务的规范内涵得到比较充分的展开。以下表格展示最高立法机关在具体化国家根本任务方面的成果[61]：

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1702739037 表5-6　国家立法机关具体化国家根本任务的制度成果

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1702739039   国家根本任务     全国人民代表大会及其常务委员会的立法     宪法《总纲》第二十八条     《中华人民共和国刑法》（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订）     宪法《总纲》第十一条     《中华人民共和国中外合资经营企业法》1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议修正；《中华人民共和国外资企业法》（1986年4月12日中华人民共和国第六届全国人民代表大会第四次会议通过）；《中华人民共和国中外合作经营企业法》（1988年4月13日第七届全国人民代表大会第一次会议通过）     宪法序言第十一自然段、《总纲》第四条     《中华人民共和国民族区域自治法》（1984年5月31日第六届全国人民代表大会第二次会议通过）     宪法《总纲》第九条     《中华人民共和国草原法》（1985年6月18日第六届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过）；《中华人民共和国矿产资源法》（1986年3月19日第六届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）     宪法《总纲》第十条     《中华人民共和国土地管理法》（1986年6月25日第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过）     宪法《总纲》第二十九条     《中华人民共和国国家安全法》（1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过）；《中华人民共和国国防法》（1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议通过）     宪法《总纲》第二十一条     《中华人民共和国体育法》（1995年8月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）     宪法《总纲》第十九条     《中华人民共和国义务教育法》（1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过）；《中华人民共和国教育法》（1995年3月18日第八届全国人民代表大会常务委员会通过）；《中华人民共和国职业教育法》（1996年5月15日第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过）     宪法《总纲》第二十五条     《中华人民共和国人口与计划生育法》（2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过）     宪法《总纲》第十二条     《中华人民共和国科学技术普及法》（2002年6月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）     宪法序言第九自然段     《反分裂国家法》（2005年3月14日第十届全国人民代表大会第三次会议通过）   除了立法机关以立法的方式具体化宪法上的国家根本任务规范，宪法解释机关的释宪行为也是充实国家根本任务这个抽象的宪法规定的重要途径，它与立法活动都是保持国家根本任务活性化的方式。我国宪法第六十七条规定，全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法并监督宪法实施的职权。然而，在实践上，该机关很少履行其释宪职责，由此也引发了学界对人大常委会自我进行审查（监督）是否妥当的争论。

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1702739041 全国人大及其常务委员会虽然是使国家根本任务法制化的最主要的国家机关，但却不是实践国家根本任务的唯一机关。我国行政机关以及司法机关也负有与其职权相适应的义务。行政机关在性质上是最高权力机关的执行机关，其中既有对最高权力机关作出的具体决定的执行，也包括对最高权力机关制定的法律的执行。然而，在我国的宪政框架内，我国行政机关也在一定层次与范围内分享立法权限。[62]我国宪法第八十九条规定，国务院拥有根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令的职权。国务院制定的行政法规在效力位阶上低于国家权力机关制定的法律，它是对法律进一步细则化。例如，为了进一步落实上文（表5-2）所提到的对国家根本任务进行具体化的《中华人民共和国民族区域自治法》，国务院在2005年5月11日第89次常务会议上通过了《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》。这是国家行政机关以职权立法的方式履行其在宪法上的义务。根据《中华人民共和国立法法》第九条的规定，对于全国人大及其常务委员会尚未制定法律予以规范的事项，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。这表明行政机关在国家最高权力的授权下，可以在没有相关法律依据情况下，先行制定行政法规以具体落实国家根本任务的相关内容。比如，宪法总纲第十六条第二款规定：“国有企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。”对于国家根本任务的这个具体内容，我国尚未制定法律予以规范。在这种情况下，国务院先行制定了《全民所有制工业企业职工代表大会条例》（1986年8月15日国务院、中共中央发布）对该事项作出法规层次的规定。

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1702739043 对于行政机关而言，其落实国家根本任务的义务最为经常性地体现在具体行政行为上。虽然抽象的国家根本任务经过法律、行政法规的逐步细则化，其规范意涵已经比较明晰，但规范的一般性特征依旧存在。因此，行政机关在法律规范的框架内仍具有或大或小的裁量空间。行政机关执法水平的高低直接决定了国家根本任务的贯彻质量。然而行政机关的执法水平不是只靠自己就能维持在比较高的水平上的。行政机关的规范制定权与其在国家生活中的实际强势地位相结合而形成的政治状况在客观上要求其他国家机关必须对其进行外在的权力上的制约，也就是说，关于何谓国家根本任务（公共利益），不能仅仅由行政机关说了算。在西方宪政比较成熟的国家，司法机关，尤其是法院在实现公共利益方面扮演着极其重要的角色。法院按照严格的诉讼程序对系争案件事实进行细致考量，针对该案件事实，对法律中的公共利益作出具体解释。法院结合案件事实由个案而形成的判例法标准对行政机关的具体行政行为具有明确的制约与指引作用。更为重要的是，在实行宪法诉讼制度的国家中，法院还对立法机关制定的法律进行合宪性控制。反观我国，法院在行政诉讼法实施以后，在制度上已经获得了有限的审查行政机关的具体行政行为是否合乎法律的权限。例如，《行政诉讼法》第四十四条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的。”由该条第一项可以看出，即使是在行政诉讼中，法院对行政机关实现公共利益的职能予以高度的尊重，一方面，在诉讼中法院原则上不停止具体行政行为的执行；另一方面当行政机关提出停止执行的要求时，法院予以认可。但是从该条第二项可以看出，行政机关没有垄断关于公共利益的判断，法院保护公民合法权利的职责要求其必须对系争案件中的公共利益作出明晰的判断，当法院断定停止执行不损害社会公共利益时，可以在原告的请求下停止该行政行为。这实际上意味着当行政机关的行为不是以实现公共利益为目的时，法院具备一定的制约作用。但是必须看到，我国的司法机关不仅在制度上不具有审查法律合宪性的权限，而且由于受多种因素的影响，其社会信赖水平还比较低。因此，在具体化与活性化国家根本任务方面，法院作为的空间仍然很大。

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1702739045 中国宪法序言研究 [:1702737376]

1702739046 二、国家根本任务与基本权利的关系

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1702739048 实现国家根本任务从终极意义上说是为了实现宪法上规定的各种基本权利，但是国家根本任务在价值诉求上的目的指向性并不否认其自身在宪法内的相对独立的价值。一方面，国家根本任务基于人类共存性的关系，所欲达成的乃是国家和民族的整体性利益（公共利益）。它不仅是实现公民基本权利的必要条件，而且从其具体规定中甚至可以推导出某些基本权利的规范内涵；另一方面，国家根本任务又是限制基本权利的因素，宪法上限制基本权利的理由皆可归因于国家根本任务。这两个方面均涉及国家根本任务规范在司法裁判中的地位问题。因此，探讨国家根本任务与基本权利的关系是认识国家根本任务的法律效力的必要步骤。

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