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写作本书时，我们观察改革开放以来的宪制，势必要处在一种“只缘身在此山中”的格局内，因为这一段历史的进程仍在继续，任谁也无法抽身而去，在时间之河中，我们不可能抽刀断水，为自己的观察找到一种可置身于其外的旁观位置。在此意义上，本书关于“八二宪法”及中国宪制模式的所有论断，在当年都是基于一个还未讲完的故事，一段正在进行的历史过程，与时俱进，不舍昼夜。如此说来，本书的研究曾一度存在“欲知后事如何”的风险，所谓结论，当然要先有实践做结，才能学术有论，而一段具体的历史行程尚未完成其使命，一切烟消云散的东西还没有坚固起来，曾是我们研究“八二宪法”的要命瓶颈，即便再小心的求证，也有可能被即将到来的未知所“打脸”——conclusion，还没有到来。
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但此一时，彼一时。当“新时代”自改革开放40年的历史基础上应运而起，对于宪法学者来说，八二宪制及其在改革开放历史阶段的展开，终于到了它的“下回分解”时刻了。“新时代”路在脚下，反过来也就意味着，“改革开放”以40年为期，走过了它起承转合的周期，这40年，往前看，可谓是“新时代”的序章，而再回首，却构成了共和国历史中一段“过往”，尘埃正在落定。故此可以说，以党的十一届三中全会为历史起点，这40年来以“八二宪法”为剧本的政治实践，也就“封存”在这段过往之内了，现在，它们已经从锋芒毕露走到了坚固成型，终于成为我们可以观察并加以理论化的“对象”。距离产生美，八二宪制在“改革开放”时代的历史生成及展开，可谓是专属我们这一辈宪法研究者的一座富矿，就在这里挖下去吧。
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问题于是摆在面前：“八二宪法”，作为改革开放历史时期的国家根本法，它在文本上确认并规定了什么，追根溯源，社会主义制度，作为宪法第一条所言称的根本制度，到底规定了什么？作为一部法律，“八二宪法”又是如何实施的？在四个10年接续而成的历史行程中，它确立了何种形态的政治秩序？不变的立宪规范和能动的民主政治，在这个秩序中，是如何对立统一的？究竟应如何理解这个以“八二宪法”为剧本，又在改革开放的与时俱进中所形成的宪制？改革开放40年，什么是所改和所放的，又有什么是改革却不能改，开放也不可放的？回答这些法学问题，打开宪法研究必要的历史纵深，是我们当前的时不我待。
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说到底，本体决定方法，我们如何理解宪制，决定了我们如何进行宪法学的研究。本书认为：宪法是国家的根本大法，宪制是由根本法所规定的国家根本制度，以八二宪制为例，从穷则变、变则通，再到通则久，非一个长时期的历史阶段是不可能完成的，而宪制的规范性也就在于它的长久，根源于它的轻易不可变。站在上一个历史新时期的起点，邓小平同志告诉我们，所谓宪制，就是“不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”的“制度和法律”，在此意义上，“继往以为序章”是一语双关的：一方面是在本体论意义上的，如前所述，这六个字表达出改革开放和新时代在宪制上的连续性，“八二宪法”还是那部宪法，经历了五次修改，名正言顺事成；另一方面则是方法论的感悟，我们当下的宪法研究要“有关怀，识时务，讲方法”，时代在告别，八二宪制的拼图也由此得以完整起来，水面浮出后，才能看到哪些是坚硬的石头，这是由时务所催生出的新方法，打开历史的纵深后，宪法研究所能关怀的问题，非但不是越来越少，反而是一时间涌来，研究无禁区，挑战在于我们有没有做好准备，如何接招。
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犹记得本书写作之初，我在方法论上的矛头所指，首先的对手就是西化的傲慢和偏见，但10年之后，宪法学的研究可谓今时不同往日，再揪住洋务运动的天真不放，反而是在专拣软柿子来捏。如是讲，那么宪法学研究的未来，路又在何方呢？“继往以为序章”，就此而言，就是要找到宪法研究的根，在我看来，这需要留住的根，就是“历史”，具体到本书的论述脉络中，则是一段已成过往的改革开放40年历史。历史，也只有“历史”，才是我们论文写作所能扎根的“祖国大地”。
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2020年3月3日
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继往以为序章：中国宪法的制度展开 方法篇
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重新发现中国宪法——我们所追求的宪法理论(1)
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我们必须追求一种即便现实主义都会认同的法律理念。
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——本杰明·卡多佐
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1921年，卡多佐法官在耶鲁大学法学院的斯托尔思讲座中告诉听众：“我们必须追求一种即便现实主义都会认同的法律理念。”(2)回归这句话的语境，其时的美国法学依然处于形式主义的时代。即便是在11年后，卡多佐来到联邦最高法院的九人世界内，现实主义者依然是这个最高法律殿堂内的少数派。在围绕新政革命的宪法斗争中，欧文·罗伯茨大法官在1936年推翻罗斯福农业改革的司法意见中还写道，最高法院在宪法诉讼内“仅有一个义务——那就是将所涉之宪法条款与被挑战之制定法并置在一起，然后决定后者是否符合前者”。(3)
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回到正题，借用卡多佐法官的句式，我在此倡议：我们必须追求一种政治立法者和实践者都可以认同的宪法理论。由此展开以下三个有关宪法学研究的命题：首先，国内的宪法学研究近年来逐渐走入一种“宪法宾语化”的误区；其次，中文语境内的研究者长期以来未能自觉区分constitution与constitutional law这对范畴及由此所衍生的宪法理论与司法审查理论；最后，宪法学者努力的方向之一在于“重新发现宪法”与“重新定义宪法经典”。
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一、宪法的宾语化
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让我们还是从宪法司法化第一案开始。自2001年齐玉苓案后，有关宪法司法化的讨论构成了这十年来中国宪法学发展的第一推动力。(4)时至今日，虽然曾经激起这场大讨论的最高法院批复已经不复存在，但宪法学理论已经不可能再回到当初的原点。无需所谓的文献综述，只要一个简单的线索就可以表明齐玉苓案在宪法学领域内推动的大跨越。2000年第2期的《中外法学》曾经刊载马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案中的意见书的中译文。(5)十年之后，我无法想象2010年第2期的《中外法学》还会刊载美国法官意见书的译文。其实，仅仅是十年之间，马伯里诉麦迪逊案就由法学界的前沿知识变成法学院入学新生的学前教育，甚至普法教育的内容。我们生活在其间可能习以为常，但宪法学的理论发展可谓经历了一个黄金十年。
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马伯里虽然已经成为法学院内的老生常谈，但宪法学内却出现了“马伯里迷思”。(6)事实上，马伯里的迷思不仅成为中国宪法学理解美国宪制发展历史的主要范式，而且成为学者们建构中国宪制未来的理论基点。在1803年的马伯里诉麦迪逊案中，马歇尔大法官用他的政治智慧与法律技艺一手建立起司法审查制度；从此之后，联邦最高法院的九老就成为宪法的守护者，构成美国宪制民主得以延续两百余年的根基。在此意义上，中国宪法发展的必由之路就是要找到自己的“马伯里”。当然，马伯里只是一个迷思，而不是一个共识。宪法司法化的道路也不乏挑战者与反思者。举凡美国司法审查模式与欧陆宪法法院模式的比较研究，司法宪制主义与政治宪制主义的本土辩论，从一开始，宪法学界就少有人主张中国的宪法审查应该照抄照搬美国模式。但是，马伯里的迷思却从未消退。
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或许马伯里的迷思从一开始就不是一个好的诊断书。事实上，宪法学者在马伯里的范式中陷入了一个根本的误区：这就是我所说的“宪法的宾语化”。无论是司法化的鼓吹者还是批判者，无论是接轨论者还是本土论者，这场大讨论的参与者所探索的是在中国实施宪法的道路。自齐玉苓案以来，唯一未曾破裂的共识或许就是“宪法必须被执行，被落实，否则形同虚设”。宪法学者的辩论集中在“由谁来解释和执行宪法”：究竟是普通的司法机关，还是特别设立的宪法法院／委员会，抑或是人民的代表机关……没有谁质疑“____解释／执行／落实宪法”内的动宾组合，分歧在于句子的主语，究竟由谁来解释、执行与落实。(7)
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宪法当然可以成为“宾语”。只要宪法是法，那么它就必须得到执行，必须成为现实政治的规范，必须成为在日常生活内看得见也摸得着的东西。但问题在于宪法不能被“宾语化”。在制宪者的世界内，宪法被落实从来都不是一部成文宪法的全部。不要忘记，《联邦党人文集》也只是从第78篇开始才讨论法院问题。因此，宾语化的问题在于其背后所隐含的一种宪法观。简而言之，宪法是法，是同刑法、民法并无不同的普通法律，而所谓宪制或依宪执政、依宪治国，就是要落实宪法，由宪法来约束政治。更形象一点，宪法只是一把有刻度的标尺，或者一道有高度的堤坝，所以我们要找到适当的主体用宪法标尺测度现实政治的运作，用宪法堤坝抵御现实政治的浊流。这些当然都没有问题，但宾语化的问题在于它们对宪制的想象却是仅此而已。事实上，宪法与政治的关系并不是通常所预设的可以截然分开的两个领域。宪法不仅是作为宾语而存在的，它在有些时候还应该成为主语。宪法不仅是对政治的一种有形约束，更是对政治的一种无形之建构（a constituting）。全面阐释宪法与政治之间的关系不构成此处的目标(8)，但需要警惕的则是宪法被宾语化。
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事实上，马伯里诉麦迪逊案并没有体现出马歇尔真正的宪法理念。马歇尔的立场可见之于他在1819年的麦克洛克诉马里兰州案内的那句经典：“我们永远不应忘记，我们正在解释的乃是一部宪法。”(9)可惜的是，这句话在今天也往往遭到误读。学者们大都借用后半句来证明法官可以解释宪法；但马歇尔却是在提醒他的同事们，宪法是国家的根本大法，是一部有别于普通法律的根本法，因此，“我们永远不应忘记”我们正在解释的乃是一部宪法。
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二、回到宪法理论
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但成文化、司法化、宾语化或许是现代宪法的命运。即便是在今日的美国法学院内，马歇尔在美国银行案内的那句格言也经常遭到阉割，仅留下后半句供学者们凭吊与瞻仰。吊诡的是，马歇尔本人及他在马伯里诉麦迪逊案内的经典意见或许正是宪法宾语化的源头。试想，有几所美国法学院的宪法课不是以马伯里案开始的呢？(10)因此，在宾语化的世界内，重现一个作为根本法的宪法理念并不是那么容易。我在这里不妨现身说法一下。
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就在前几天，阿玛教授（Akhil Amar）在课堂上提出了一个问题：“在1803年的美国，最重要的宪法决策是什么？”答案肯定不是马伯里诉麦迪逊，那太简单。我身边的一位同学给出了阿玛需要的答案：“路易斯安那购买。”1803年，美国从拿破仑执政的法国那里以1200万美元的代价购买了路易斯安那领地（请不要将其同今日的路易斯安那州混同，该领地实际上包括今日美国的13个州），一举将美国的国土面积扩大一倍，美国由此控制了密西西比河，沟通起阿巴拉契亚山脉东西部的贸易。而做出这一宪法决策的不是别人，正是马伯里诉麦迪逊案中的实际被告，杰斐逊总统。(11)
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阿玛教授的这门课是“Reading the Constitution：Substance and Method”；而这门课首先阅读的材料也是教授的America’s Constitution：A Biography。(12)简单地说，这门课所讨论是constitution，而不是constitutional law。(13)由于翻译的关系，constitution与constitutional law这一对概念在中文世界内都被译为“宪法”。(14)这样的翻译当然没有错，但在语言转换之间失去了一种关键的区分。在英语世界中，constitution既可以指美国宪法的文本（阿玛的课程与著作正是带领学生从美国宪法的序言读到第二十七修正案），也可以指宪法文本所建立的宪制（例如三权分立、两院制、联邦制、文官政府与军队的关系），以及宪制所塑造的宪法行为（例如林肯总统在内战期间中止人身保护令状，或杰斐逊总统的路易斯安那购买）；而constitutional law则主要是指由联邦最高法院所形成的宪法判例、原则与学说。比如，宪法审查基准（严格审查、合理性审查、中度审查）就是constitutional law的内容，虽然它在美国宪法体系内的地位无法否认，但是我们无法从美国宪法文本内发现其蛛丝马迹。
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