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在宪法学界，constitution与constitutional law则分别构成宪法理论与司法审查理论的研究对象。例如，伊莱教授的宪法学名著《民主与不信任》，很多人并没有留意这本书的副标题是“A Theory of Judicial Review”。(15)作者讲得很清楚，这是一本关于司法审查的理论著作，因此他的研究对象是constitutional law。事实上，伊莱就将这本书献给他曾经的上司沃伦大法官（献词为“如果你仔细选择，你并不需要很多英雄”）。而这本书的经典之处在于其为沃伦法院的司法能动提供了经典解释。换句话说，《民主与不信任》的研究对象是沃伦法院的司法行为，而不是美国宪法本身，因此，它是一种司法审查的理论。
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这一区分并不要在两者之间制造出一种高低之别：宪法理论并不一定就是高阶的大理论，而司法审查理论也不必然是低阶的小格局。只要宪法是法，还存在着法律的那个维度，那么司法审查理论（或更广义的宪法解释／执行理论）就是不可或缺的一个部分。例如，耶鲁大学法学院这学期开设的两门研究constitution的课就不约而同地将《民主与不信任》指定为必读材料。而且，自20世纪90年代中期后，伊莱的这本书就一直高居美国法学中引证率第一的宝座。(16)但是，我们的问题在于，无论是在美国宪法学的译介，还是中国宪法理论的建构中，我们大都混同了宪法理论与司法审查理论，甚至将司法审查理论视为宪法理论的全部（而不只是其中的一维）。当然，这一误解既可以理解为宪法之宾语化的原因，也可以理解为宾语化的结果。但无论如何，我们不难看到，在我们引入的美国宪法学著作中，无论是主张法院的司法能动还是司法节制，绝大多数都是以最高法院为中心的研究。简单地说，如果司法审查理论是以法院为中心的宪法研究，那么宪法理论就是以宪法体制（constitutional regime）为中心的宪法研究，我们务必自觉地做出这一区分。
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三、重新发现宪法
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“（重新）发现宪法（Discovering the Constitution）”，是耶鲁大学法学院阿克曼教授在1984年斯托尔思讲座的题目，后来也构成了其名著《我们人民》第一卷理论部分的标题。(17)虽然《我们人民》前两卷的中译本均有不尽如人意之处，但这基本上没有阻止阿克曼宪法理论在国内的流行。宪法政治、宪法时刻与二元民主都成为我们时常挂在嘴边、写在文中的概念；而更多的时候，我们运用这些概念，不是去理解美国宪法的历史，而是解释我们自己的宪法。而这里的危险之处不仅是阿克曼被误译，更在于阿克曼被误用。
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事实上，《我们人民》的理论雄心在于发展出一套具有美国特色的宪法理论。在阿克曼看来，美国宪法理论已经沦为欧洲概念的殖民地，这种植根于欧洲政治历史的宪法概念遮蔽了美国人对自己宪法的理解。因此，二元民主论（当然也包括宪法政治、宪法时刻这些次级概念）是美国宪制历史的产物（大致可以这样说，在阿克曼的理论体系内，一元民主论更符合英国宪法的经验，权利本位论则符合战后德国基本法的实践）。(18)正是在二元民主论的理论视野下，阿克曼要引领美国读者“重新发现宪法”。
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《我们人民》开篇第一段话就是“美国是一个世界大国，但它是否有能力理解它自己？时至今日，它是否还满足于自己作为智识上的殖民地，借用欧洲的概念来破译自己民族身份的意义？”在阿克曼看来，要发现美国的宪法，从亚里士多德、西塞罗以至于孟德斯鸠、洛克，这些欧洲先贤们的思想体系都没有提供门锁的钥匙。“美国人曾经从这些思想者那里借鉴良多，但他们自己也已经建构起一个真正独特的宪法思想与实践的模式。”因此，如要实现宪法理论的去欧洲化，宪法理论家的注意力“要从洛克转向林肯，从卢梭转向罗斯福”。阿克曼亦指出，宪法理论的殖民化并非美国宪法所面对的一个问题。“当美国还是一个地处欧洲边缘的军事经济弱国时，它曾站在宪法思想的最前沿；而当它将自身改造为西方的动力后，它的主要宪制理论家则愈加寄生。两个世纪后，美国宪法的研究被那些来自欧洲经验、而不是美国经验的范畴所主宰。”正是在这一理论去殖民化与重新发现宪法的过程中，我们才可能理解《我们人民》第二部分的标题“Neo-Federalism”：如何在新时代复兴并转化当年曾站在宪法理论最前沿的联邦党人的学说。(19)
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因此，阿克曼的理论对我们的启示与其说是那些舶来的概念，不如说是上面所引的诘问。我们中国宪法学者是否有勇气、能力与想象力去发现我们自己的宪法？不仅是阿克曼的二元民主理论，也包括反多数难题、原旨解释、人民宪制等，难道我们真的可以在这些舶来概念内直接发现解读中国宪制的资源？甚至在欧风美雨的宪法世界内，探讨中国宪法的理论和实践如何可以为世界做出大国应有的贡献？当然，这些问题的答案绝对不在于故步自封与闭关自守。我们所反对的只是不加区别的拿来主义。西方的经验与理论当然要学习，甚至也可以借用外来的概念工具去理解我们的理论与实践。但是，我们必须杜绝的是接轨心态。(20)如果连阿克曼本人都认为其宪法理论在于发现美国的宪法，那在未经反思之前，宪法政治或宪法时刻这些套模式的说法与做法又有什么意义？
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从哪里发现中国的宪法呢？(21)我们当然不能忘记我们的宪法文本，从五四宪法到“八二宪法”，甚至是新中国成立前的宪法文本。我们不应该将我们的制宪者简单地脸谱化，而要相信在这些文本内有着理解中国宪制的钥匙。我们更不应该对我们的宪法政治视而不见。事实上，只要我们超越宾语化的视野，那么我们应该看到，从1978年开始的改革开放难道不是一次宪制转型吗？经济改革的政治策略难道不是中国的宪法实践吗？“一国两制”不是中国政治家的宪制探索吗？而网上论坛上时常出现的“谢绝跨省追捕”难道没有体现出中国宪法的言论自由逻辑吗？若干年后，也许我们会说齐玉苓案是宪法司法化的第一案，但绝不应说它是宪法实践的第一案。
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四、重新定义宪法经典
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重新发现中国宪法绝不意味着在宪法理论上的闭关自守。事实上，只有在全球的视野下，我们才可能得以真正发现中国宪法。(22)其中的原因不仅在于比较宪法学所可能提供的分析性概念与框架，更在于中国宪法本身就是中国重新纳入世界体系与开始现代国家建设的产物。因此，本部分将介绍有关的美国宪法理论，以求实现宪法学适度的“拨乱反正”。
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自齐玉苓案以来，美国宪法学的引入一直是中国宪法学研究的理论增长点之一。但回过头看，这场“知识上的洋务运动”却呈现出一种不平衡的状态。部分由于中文语境内由“宪法司法化”范式所塑造的理论需求，部分由于英文语境内“司法审查”的主导供给，美国宪法研究在我们看来就只是在讲述最高法院的故事。虽然不是全知全能，不是无往而不利，但最高法院总是宪法故事里的英雄：在人民自己陷入危机状态下的歇斯底里时，在华盛顿的政治家计算着日常政治内的私人得失时，当宪法舞台上需要高级法的守护者时，联邦最高法院就是救世主。我在这里不希望讨论这一叙事的历史真实性，而是希望指出在理解美国宪制时这种以法院为中心的宪法叙述的局限性。
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举例说明，美国联邦宪法的第二条规定合众国总统必须年满35岁。在以法院为中心的司法审查理论看来，这一白纸黑字的条款自然不可能成为什么宪法问题。35岁就是35岁，一天都不能差！这正如马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案内提出的经典例子：美国宪法第三条规定，叛国罪的确定要求至少两位证人的证词，那么如果国会通过一部法律，规定一位证人的证词即可判处叛国罪，法律是不是违宪的？但如果抛开宾语化、司法化的宪法思维，那么我们不仅需要讨论宪法规范应该如何执行，更要考察这一规范与现实政治的相互塑造作用。回到制宪者的原初意图内，35岁的要求体现着共和主义的一个基本理念：预防王朝政治。因为在18世纪的北美大陆，最有可能在35岁前就享有全国范围声望的政治家，要么是在战争中出现的国家英雄，要么就是来自名门望族的“太子党人”（favorite sons）。华盛顿成为美国开国总统，不仅因为他是大陆军的领袖，也因为他膝下无子，“他成为国家之父，因为他不是任何王朝继承者的父亲”。(23)在亚当斯与杰斐逊的总统竞选期间就有报纸警告，杰斐逊更值得信任，因为他只有女儿。事实上，在美国头五位总统内，仅有亚当斯一人膝下有子，而也就是这唯一的例外，约翰·昆西·亚当斯也在其父卸任四分之一世纪后当选为合众国的总统！这样一个不入司法审查之法眼的宪法条款，实际上却体现着极其关键的宪制原理。而这样的宪法条款又何止上面的这一条？(24)
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那么如何突破司法审查范式的桎梏呢？首先的选择自然是从法院的学说（doctrine）回到制宪者的宪法（document）。(25)但是，回归宪法文本并不是鼓吹简单的文本主义。单纯地列举由鲍比特教授提出的宪法解释形态在这里毫无意义。(26)宪法文本是宪法研究的起点，因为我们应当相信，宪法文本是“增一字则多，减一字则少”。例如，阿玛教授曾在课上提醒学生，美国宪法第一修正案规定国会不得立法限制“the freedom of speech”，既然用“the”来修饰“言论自由”，则说明言论自由是一种先在的权利。因此第一修正案只是确认（而不是创造）了言论自由。可以证明言论自由之先在的，当然不仅这一个“the”。如果突破文本之本身，由text过渡到deed，那么催生第一修正案的宪法批准与辩论过程正是言论自由的最好例证。这一全国范围内宪法大讨论的逻辑不是成王败寇。无论联邦党人还是反联邦党人，他们都是美国的建国之父。在新宪法通过、新政府建立后，反联邦党人并未因对宪法的反对而遭秋后算账。最后，文本研究不仅要“听其言、观其行”，还要结构性地理解宪法。(27)最常见的一个例子就是美国宪法通篇找不到“separation of powers”的字眼，但“三权分立”却成为美国宪法的基本原则。答案自然在于美国宪法的结构，其头三条分别处理了国会、总统与法院的问题。因此，宪法文本的研究绝不仅是查字典式的抠字眼，而应该是text、history与structure的一种结合。诚如卡沃教授所言，每一宪法条款背后都藏着一部史诗(28)，因此，研究第十四修正案就不可能完全拘泥于“due process of law”或“equal protection of the laws”，而应该考察美国内战与重建政治对第十四修正案的塑造。在此借用阿玛教授的比喻，制宪者是一个建筑师（architect），因此应该抛弃那种以条款为单元的解释方法（clause-bound textualism），而走向一种条款互证的结构解释（intratextualism）。(29)
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如果说阿玛教授在《美国宪法传》展示了美国宪法的文本之旅，那么哈佛法学院的却伯教授则在《看不见的宪法》中告诉我们，宪法文本只能是宪法研究的起点，因为在宪法的字里行间还漂浮着一个“看不见的宪法”。(30)这本书的读者大概不会忘记书中由作者亲手绘制的“看不见的宪法”6G镜像，它们分别是Geometric、Geodesic、Global、Geological、Gravitational、Gyroscopic的解释方法。由于却伯教授的数理功底，这种解释方法或许不太可能为人所复制。但该书的关键贡献在于它令人信服地证明了宪法文本不是宪法研究的全部。这不仅是因为那些围绕着宪法文本之外的不成文宪法，而且因为那些存在于宪法文本之内的“看不见的宪法”(31)。换句话说，“看不见的宪法”所展示的不是那些传统宪法学所说的宪法惯例、宪法性法律、宪法判例这些围绕在文本之外的宪法，而是进入宪法本身的结构性构造（architecture），以宪法文本、历史与结构的元素为点、线、面，组织出新的宪法镜像。
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在宪法文本、文本之外与文本之间，宪法学的研究也注定要突破文本，走向关于宪制的研究。阿克曼的《我们人民》正是这方面的代表。此书的经典命题是阿克曼提出的“一部宪法，三种宪制”（One Constitution，Three Regimes）：美国经历了由联邦党在建国时建立的原初宪法，共和党在重建政治中建立的中期共和国，以及民主党在新政期间建立的现代共和国。在这三个宪法体制内，建国以联邦宪法为根基，重建以内战修正案为根基，而新政的特殊性则在于其并没有成文的宪法根基，它没有通过第十四修正案那样的转型修正案（transformative amendment）。(32)因此，经由伍德在20世纪60年代的开创性历史研究(33)，阿克曼教授重新发现了联邦党人的宪法思想，寻找到一个宪法第五条之外的高级立法通道，展示着“新政修正案”作为一个宪制的存在。事实上，阿克曼所谓的高级立法五阶段论绝不是他二元民主论的精髓，他的贡献在于从联邦党人的宪法理论与美国的宪法实践中建构了理解美国宪法变迁的新宪法科学。
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再进一步，如果说上文罗列的宪法学研究体现了一种共同方向的话，这在美国语境内就是重新定义美国宪法经典（constitutional canon）。在2006年哈佛大学法学院的霍姆斯讲座上，阿克曼教授发出重新定义美国宪法经典的新号召。(34)再次重返美国宪法理论的语境，在自由与保守派的宪法论证中，20世纪80年代的原旨主义的提出让自由派宪法学者处于守势。原旨主义的理论其实非常简单：寻找制宪者在建国时的原初意图，与此不符者则都是违宪，将矛头直指罗斯福新政所建立的福利国家及沃伦法院的革命性判决。保守派的宪法理论甚至认为，美国历史内宪法意义的产生只限于建国的那一刻。爱普斯坦教授数年前曾出版著作《进步主义者是如何“篡改”宪法的？》。(35)简单地说，不要说阿克曼那虚无缥缈的“新政修正案”是在篡改制宪者的宪法，甚至阿玛所反复强调的白纸黑字的第十六修正案都是一种篡改，因此，宪法意义的追寻就是要回到建国者的宪法，但这唯一的宪法经典却被进步主义运动与新政所放逐。(36)
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但在自由派宪法学者看来，建国、重建与新政都是宪法意义的生成时刻，不仅如此，1800年的杰斐逊革命、20世纪之交的进步主义运动，以及第二次世界大战后黑人民权运动与妇女平权运动都是成功的宪法政治。(37)因此，宪法必须被理解为一种代际对话（conversation between generations）与多种宪法传统的综合(38)，而不能是狭隘的“死去的白人男性有产者”的统治。而在形式上，宪法经典的殿堂不仅表现为费城制宪的宪法文本及27条修正案，它还应该包括“超级先例”（super-precedent）(39)与“超级立法”（super-statute）(40)：前者如1954年的布朗案，后者如1964年的《民权法案》。举例而言，在参议院内的大法官任命听证时，大法官经常被问到的问题不是如何理解宪法的某个条款，而是如何理解布朗案与罗伊案。事实上，重新定义宪法经典的提法最初来自列文森与巴尔金所编辑的《法律经典》（而这本书正是献给阿克曼教授的，献词则为“他教会我们如何去挑战经典”）。在鲍比特教授应邀所作的《宪法经典》一文中，他则直接列举出13种美国宪法经典：《独立宣言》、“必要与适当条款”、“第九修正案”、“第十修正案”、“联邦最高条款”、“联邦宪法序言”、《联邦党人文集》、“麦克洛克诉马里兰州”、斯托里的《美国宪法释义》、道格拉斯1860年在苏格兰的演说“美国宪法：亲奴隶制还是反奴隶制？”、华盛顿总统的告别演说、林肯总统的葛底斯堡演说、霍姆斯大法官的《普通法》与《法律的道路》。(41)
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没有哪一种宪法经典的集合可以取得宪法学者的共同认可，但至少有一些经典是可以得到大多数人认可的。这场重新定义宪法经典的学术努力则是重新发现宪法的要求。而它也对中国宪法的研究有着最大的启示，我们也应该通过学术辩论来逐步形成有关宪法经典的认识。所谓宪法经典，在中文语境内就是中国宪法的研究者应该研究些什么，一种研究对象的问题。它既区别于外国宪法学和比较宪法学的研究(42)，也区别于有关宪法学基本范畴的研究。我在这里自然没有资格给出什么是经典的判断，它应该是经由辩论而形成的共识或准共识。但我们的探寻之旅却不妨从以下的渊源开始：（1）中国宪法的文本、结构与历史；（2）社会主义探索与建设60年中所形成的经典文件、决议、讲话及宪法性法律与案例，以及由此上溯在中国现代革命历程内出现的宪法学说；（3）那些并不见之于文本但却塑造着中国政治运作的成功模式的理论化；（4）在中国学者中已经出现或未来必将出现的经典宪法学研究，甚至包括来自外国的经典论著。
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最后，还是回到开头。在罗斯福提出填塞最高法院的议案后，罗伯茨大法官的“及时转变挽救了九人”。虽然罗伯茨的转变历来是美国宪法的一桩公案(43)，但无可否认，法律现实主义已经由昨日的异端变成今日的正统；即便是在中国，每一位法学院的学生也都熟知现实主义的标语口号：“法律的生命从来都不是逻辑，而是经验。”这样结尾当然不是我自认为此处所论有朝一日可以成为经典。因为这篇评论所做的只是提出了自己的问题，它无意也无力回答这些问题，因此也没有提出任何可以被称为理论的东西。但是，如果上述的宪法宾语化、司法化、接轨化的问题确实存在的话，那么至少是到了有一些宪法学者做出“及时转变”的时刻了。斯卡利亚大法官曾经告诉他的同袍们：“我们永远不应忘记，我们正在解释的乃是一部美国宪法。”(44)那么本章到此为止，所提出的问题就在于“我们应该如何去研究中国的宪法”，仅此而已。
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继往以为序章：中国宪法的制度展开 与其改造宪法，不如改造我们的宪法观(45)
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宪法可能跟着国旗转，但它是否真的应该追随《纽约书评》？
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——约翰·哈特·伊莱(46)
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柏拉图在《美诺》篇中讲过一个故事：美诺向苏格拉底提出“知识如何可能”的问题，就是现在很多人所知的“美诺悖论”：
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