1702740730
1702740731
人无法探究任何东西，无论自己知道的东西还是自己不知道的东西：他当然不会探究自己知道的东西，因为他知道它，无需探究；他也不会探究自己不知道的东西，因为他不会知道去探究什么。(47)
1702740732
1702740733
美诺悖论所设定的后一种情形，即一个人无法探究他自己不知道的东西，无论在逻辑上可以如何证伪，至少相当贴切地言中了中国宪法研究当下所陷入的困境。长期以来，中国宪法研究之所以在不那么高的理论水平上重复建设，一定程度上正可归因于我们还不清楚在研究中国宪法时我们应该研究些什么。因此，仿照美诺的“知识如何可能”的问题，我在此提出“中国宪法研究是否以及如何可能”的问题。较之于我两年前在《政治与法律评论》创刊卷上提出的“我们应该如何研究中国的宪法”(48)，如何可能的提出在逻辑上又向后退了一步。但正如收回拳头是为了让出拳更有力，在我看来，只有回头反思中国宪法研究是否，以及如何可能，我们的研究才有可能在一种脚踏实地的基础上重新出发。
1702740734
1702740735
中国宪法研究存在一种学术迷思，部分研究者认为中国虽然有一部宪法，但没有得到很好的实践。这一学术迷思在很大程度上设定了中国宪法研究近年来的议程，但美诺的设问方式可以启发我们去挑战这一迷思。一个人注定无法找到那些不为他所知的东西，同理，宪法学者往往并不清楚中国宪法制度为何物，却以旁观者的姿态站在宪法之上或之外，希望在中国的政治实践中发现他们所想象的那种已高度道德化的模式。这种逻辑上的错误从一开始就注定他们会一无所获，从而陷入一种宪制失败论而无法自拔。与此同时，这一迷思也让中国宪法的研究者将自己想象成难为无米之炊的巧妇，一旦遇到“宪法学的幼稚”式的指控，巧妇心态可以让我们将责任归结为“体制”(49)，而不必去反求诸已。在现实中，这一迷思的起源和效应已经相互强化，形成了一种不断再生产的学术循环论证，这让上述迷思已经成为一种不证自明的自然命题。
1702740736
1702740737
本章旨在提供一种走出迷思的认识论上的准备工作。之所以提出要“改造我们的宪法观”，是因为我们在研究中国宪法时未能自觉区分宪法论证和道德论证，由此导致中国的宪法理论往往沦为西方现代政治理论或道德理论的殖民地。在此意义上，我们据以展开宪法研究的经典，不是那些记录着我国历史内的伟大政治斗争、决断和妥协的历史文献，而是走在西方文化前沿的《纽约书评》或在法学界弄潮的《哈佛法律评论》。在很多时候，我们看起来是在谈中国宪法，但实际上不过是在建构一种自我想象的政治秩序而已。(50)还应指出，我提出要自觉区分宪法论证和道德论证，这并不是要否认宪法作为一种法律、宪法学作为一种法学研究的规范性，但它不可能是天马行空的规范性，反过来说，宪法解释者不应在规范性的掩护下将宪法解释当作“特洛伊木马”，将宪法文本作为鼓吹自己价值偏好的“道德许愿池”。
1702740738
1702740739
“我们关注的始终是立法的合宪性，而不是立法的智慧，但这很可能向美国人的心智注入一种错误价值。它可能使得合宪性与智慧成为同义词，认为一部合宪的法律就是完全正确的。此种态度乃是自由主义的大敌”(51)，法兰克福特大法官的这一席话，所指向的就正是宪法论证和正义理论之间的区别：简单地说，合宪的未必合理，而合理的也未必合宪，宪法理论和正义理论固然存在着很大范围的交叠，但它们经常也会发生剧烈的分裂和对抗。读者在下文中可以看到，美国内战前执行逃奴条款的法官，曾经最深刻地体会到这种宪法命令和道德良知的撕裂；而吊诡的是，或许正是因为我们的宪法学者一直是在纸上谈兵，反倒无法真正体会这种两难：由于我们的宪法体制内确实没有司法性的宪法判例，中国宪法的研究者就由司法判例的整理者转变为学术性的宪法法官。在面对宪法文本时，我们天真的想法就是希望通过宪法解释来让宪法本身变得更美好或者少一些问题，但这不仅是为宪法规范所不允许的，也并不符合宪法理论的策略。因此，中国宪法的研究者务必走出道德化的泥淖，重新思考宪制是什么，中国宪法中有什么，中国宪法学应研究什么，唯有在此基础上，才可能真正探索我们如何更好地生活在一起。否则的话，我们的宪法论证和学术论战不过就是伊莱所讲的“我们喜欢罗尔斯，你们喜欢诺齐克。我们赢了，6
:3，制定法撤销”而已。(52)
1702740740
1702740741
一、宪法研究者一定是宪制主义者吗？
1702740742
1702740743
宪法研究者一定就是宪制主义者吗？这本身就是一个问题。这样的提问可能会让我的许多同行感到不舒服，但这绝非一种诛心之论。而且，如果心平气和地审视这个问题，那么我们就可发现，最困难的是这个问题的提出。这个问题本身却并非一个难以回答的问题，它的重要性与其难度并不成正比。
1702740744
1702740745
我们在研究中之所以会有上述的集体迷思，一定程度上就是因为部分宪法研究者自然而然地将自己设定为宪制主义者。但问题在于，宪法的研究者未必就一定是宪制主义者，而在当下的中国，两者之间更是存在着一种巨大的鸿沟。这里的道理很简单，想必我们都知道并且也愿意相信：《论语》的研究者未必一定是儒家教义的身体力行者；《圣经》的研究者也未必一定就是基督教徒；《舌尖上的中国》的导演很可能不是一个合格的厨子。凡此种种都可以告诉我们，头脑里研究些什么，并不一定就在心灵中注入同样的东西，而宪法研究者只是选择了以研究宪法为业，这并不让他们自动成为宪制主义者。事实上，或许正是由于一种宪制文化在当下政治讨论中的缺失，反而让宪法研究者始终无法走出这一自我身份的错位。
1702740746
1702740747
正是由于这一身份错误，中国的宪法研究者并未学会反求诸己，而通常都在反求诸体制。既然中国宪制还处在“尚未成功”的阶段，他们的努力就是要为一种作为实践的宪制来添砖加瓦。在此意义上，我们的宪法研究者经常成为书斋内的“革命者”，自我设定为社会改革者或人类灵魂的工程师，由此成为中国宪制事业的一种职业化的推动者。特别是进入21世纪以来，宪法司法化的大讨论让宪法学者以公共知识分子的姿态进入政治讨论的舞台(53)，我并不是要否定他们在理论和实践上的贡献，但这种贡献并不能从头挽救这种集体性的无意识的身份错位。(54)
1702740748
1702740749
当然，我在这里应该为宪制主义者提供一个认定标准，否则的话，本节的问题就不可避免地成为一种伪问题，而我的回答也就成了说你是你就是，不是也是（或者相反）。当然，我并不奢望以下的简单界定可以获得普遍的认同，但希望至少可有抛砖引玉的效果。首先，宪制主义者应该生活在既定的宪制秩序内，在常规情形内，非经宪法所预设的政治过程，宪制主义者无权超越当下的宪制秩序。当然，他可以在私人的政治偏好上以罗尔斯或诺齐克为依归，但绝对不能将自我的私人偏好混同为宪法的原旨，或者是仅仅因为现有宪法及其所规定的政治体制不符合自己的道德理想，就简单地认定“它没宪法”或没有宪制。其次，宪法的性质要求宪制主义者应以审慎为政治美德，真正的宪制主义者应该知道，现代社会内的宪法是为意识形态各不相同的人们所制定，因此不应动辄轻言违宪。(55)此外，宪制主义者也应区分公共政策论证和宪法论证，前者就其本质而言是一种成本收益分析，简单地说，只要一种公共政策的改革所取得的收益大于其成本，它就可以通过基本的审查，但宪法论证有时候是风险导向的。虽然现代法院的宪法推理吸收了成本收益平衡的元素(56)，但宪法决策者要有居安思危的意识，宪法决策在很多时候与其说是在追求更好的情形，不如说是避免最坏的结果，这就要求另一种形式的审慎。
1702740750
1702740751
更重要的是，在我看来，即便一个人以研究宪法为业，同时也是一位宪制主义者，但这并不必然会培养他解释宪法的能力并因此赋予宪法决策的正当权力。我们生活在一个大众民主、“一人一票”的时代，一个人并不因为他读过德沃金、阿列克西或康德、卢梭，就具有了超越常人的宪法决策权，这顶多意味着他有更多的渠道“进入”政治过程，有更多的资源“说服”一国的民众。更何况，仅仅在宪法解释的方法中寻章摘句，未必就真的可以操练学者的宪法解释能力。也就是说，学会了宪法解释方法ABC，并不意味着就真的知道如何解释宪法。这里的道理很简单，我可以将一百本菜谱倒背如流，但未必能做出一道好菜，而你不需要成为一名好厨子才能拍出《舌尖上的中国》。有权的宪法解释从来都不是纸上谈兵，而是“国之大事”，不只是言辞之争，而如卡沃所言，“法律解释发生在一种关于痛苦和死亡的场域内”(57)，因此，宪法解释更多的是一种基于实践的技艺和基于人格的能力。(58)此外，在宪法解释问题上，最重要的尚且不是解释能力的问题，而是由谁来解释的问题，在一种有着日常的宪法解释机制的体制内，这种在合理性和正当性之间的区分是很明显的。
1702740752
1702740753
二、警惕宪法理论的道德化
1702740754
1702740755
这是一个不那么雅驯的宪法故事。(59)2005年4月，联邦最高法院斯卡利亚大法官访问纽约大学法学院，在讲座中，大法官阐释了他招牌式的原旨主义解释学说，主张宪法解释要追寻制宪者的原初意图，而将政治价值的判断留给政治过程，包括宪法修正案的过程和国会立法的过程。(60)但在讲座的提问环节却发生了一件戏剧性的事件，一位名为伯恩特的学生向大法官提了一个其后被纽约大学法学院院长谴责为“极其粗鲁、不成熟和不适当的”问题：“你和你老婆有没有过肛交的性行为？”据说当时全场观众一片哗然，斯卡利亚在沉默了大约5秒后以“下一个问题”来缓解场面，但伯恩特坚持不放话筒，双方对峙半分钟左右。事情发生后，纽约大学法学院院长在全院的公开信内声称：“这不只是对我们客人的羞辱，也是对整个法学院共同体的羞辱。”而伯恩特也在网上发布了一封公开信，坦言他的目标就是要惩罚和羞辱斯卡利亚，是对斯卡利亚在同性恋权利案件中所持顽固立场的“抗争行动”，特别将矛头指向他在2003年的劳伦斯诉得克萨斯州案中的反对意见。(61)果不其然，伯恩特是一位宣布出柜的同性恋者。
1702740756
1702740758
1702740759
今天的意见是这家最高法院的产物，最高法院则是一种法律职业文化的产物，而这种文化已经基本上认可了所谓的同性恋者议程，我是指由一些同性恋积极分子所推动的旨在消除传统上标签于同性恋行为的道德耻辱的议程……最高法院在这场文化战争中已经选择了立场，因此偏离了它的角色，即作为中立旁观者保证民主的参与规则得以遵行……最高法院是如此沉浸于法律职业的反-反-同性恋文化，这让它看起来未能意识到该种文化态度显然并非“主流”；未能意识到最高法院所称的对参与同性恋行为的人们的“歧视”，在大多数州内是完全合法的……我要表明，我自己从来不反对同性恋者或任何经由常规民主手段来促进其议程的团体……而多数意见发明出一种全新的“宪法权利”表明它已经不满于民主变革的步伐。(62)
1702740760
1702740761
我在这里讲述有关斯卡利亚的故事，当然不是为了应读者的猎奇心理来博取眼球。而伯恩特和斯卡利亚之间的攻防，在此不应被简单理解为同性恋权利议题或美国宪法政治中的左右互搏。在我看来，无论是伯恩特的发难还是斯卡利亚的批判，实质上均展示出了一个超越了个人道德价值的论述逻辑，从不同的方向交汇映射出宪法论证道德化的困境。斯卡利亚大法官在美国精英法学院内并不那么受欢迎，就在伯恩特发难的同时，会场外还有对斯卡利亚的喧哗抗议，“性别主义者、种族主义者、反同性恋者，尼诺、尼诺，滚出来”，甚至还有更粗俗的“问候”。但伯恩特的诘问之所以更具冲击力和震撼力，并不只是因为他抗争的行为艺术“羞辱”了大法官，而是他实际上提出了一个只有法学院学生才能提出的问题：你斯卡利亚是不是区分了公共的宪法解释和私人的道德选择，或者说，作为一位异性恋者，你是否在将自己作为道德主流的生活方式强加于同性恋这一少数群体，你是否认为同性恋者是一种不正常的“变态”？
1702740762
1702740763
而斯卡利亚在他的反对意见中非常冷静地攻击了最高法院内的自由派，在他笔下，最高法院在劳伦斯案内的判决只是代言了同性恋者的政治道德议程，并且在这一议程尚未经由常规民主变革途径实现突破之前，而用司法手段将之强加在沉默的大多数之上，因此他指出，法院意见所认定的“歧视”在美国大部分地区都是“完全合法”的。而且，斯卡利亚在意见结束前表态，自己并不厌恶同性恋者，但他们如要改变自己的现状，请走常规的民主变革通道。这是一段极精彩的论述，它在一定程度上道出了自由派法官和宪法理论陷入窘境的根本原因，当然问题还是在于，斯卡利亚忘记或回避了原旨主义本身也是依附于文化保守派议程的产物，只是他们在文化战争内实现了更成功的政治动员和“市场营销”而已。
1702740764
1702740765
斯卡利亚的批评采取了一种美国宪法论证中的常见策略。在1973年的罗伊诉韦德判决做出后，约翰·哈特·伊莱教授当即赶写出一篇评论文章(63)，正如斯卡利亚坦言自己不反对同性恋，伊莱指出，“如果我是一位立法者，我将投票支持一部写入最高法院最终起草的意见的立法”，但作为一种宪法解释问题，伊莱却对罗伊案的判决给予最为强烈的谴责：
1702740766
1702740767
即便如此，这是一个非常坏的判决。并不是因为它将以看得见的方式削弱最高法院——它不会；也并非因为它同我的进步理念或者证据可表明的社会的进步理念相冲突——它没有。它是坏的，是因为它是坏的宪法，或者更准确地说，因为它并不是宪法，而且几乎没有表现出想要成为宪法的任何责任感。
1702740768
1702740769
伊莱是典型的新政自由主义者，他曾担任沃伦首席大法官的助理，并将其名著《民主与不信任》献给沃伦；反过来，斯卡利亚是由里根总统任命至最高法院的大法官，是原旨主义宪法理论的代理人，在保守派看来，他是瓦解沃伦法院遗产的战士。但这两位政治立场不同的宪制主义者在此展示出了一种结构相同的论证：宪法解释者的大忌就是将自己所持有或同情的道德愿景混入对宪法规范的解释。而美国宪法史也反复告诉我们，一旦法院将宪法解读为一种流俗的社会进步理念，那么往往就是司法遭遇挫折的时候。洛克纳时代就是最好的例证，霍姆斯大法官不正是在洛克纳案的反对意见中告诫他的同袍们：“第十四修正案并没有规定赫伯特·斯宾塞先生的《社会静力学》。”而到了1963年，布莱克大法官在弗格森诉斯库帕案中为洛克纳主义写下了墓志铭：
1702740770
1702740771
曾经一度，正当程序条款被本院用来推翻那些被认为不合理的法律，这是指那些不明智的或者不符合某一特定的经济或社会哲学的法律……司法机关对立法价值判断领域的侵入，在当时就遭到激烈的反对……霍姆斯大法官曾说过：
1702740772
1702740773
“我认为，正确的道路是要去承认，一州立法机关可以做它认为适当的任何事，只要不为合众国或该州的宪法的某一明文禁令所制约，而法院应该谨慎行事，切勿在解读此类禁令时混入特定法院正好持有的公共政策理念，由此造成扩展禁令之明文含义的结果。”
1702740774
1702740775
……在洛克纳……以及此类案件中流行的学说——正当程序授权法院在它们相信立法机关行为不智时就判定法律违宪——早已被摒弃。我们已经重新回到最初的宪法立场，即法院不应用它们的社会经济理念取代立法主体的判断。
1702740776
1702740777
……我们拒绝作为一家“超级立法机构”坐在这里权衡立法的智慧，我们尤其拒绝回到那个时代，法院运用正当程序条款“推翻规制商业和工业条件的州法，因为它们可能是不明智的，无远见的或者与一种特定的思想流派有所冲突”。……立法机关究竟是将亚当·斯密、赫伯特·斯宾塞、凯恩斯爵士还是将其他人作为其导师，这并非法院所要关注的问题。(64)
1702740778
1702740779
以上这段精彩的判词所指出的核心问题仍是宪法论证和道德论证之间的区别。这正如前述法兰克福特大法官的话，宪法解释只能判断法律的合宪性，而在判断是否合宪时，法院只能基于宪法，而不能根据一种流俗的经济社会理论或道德进步理念。因此，法兰克福特告诉我们，将合宪性和智慧混为一谈将是自由主义的大敌。
[
上一页 ]
[ :1.70274073e+09 ]
[
下一页 ]