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在这一理论传统内，德沃金的道德解读说从根本上就是一个错误。(65)德沃金希望将道德哲学引入宪法解释，从而发现他所谓的“最好的宪法”，这实在是误解了美国宪法的本质：“只有宪法分离出对抗国家的权利问题并且将该问题当作自我议程的一部分后，宪法才能有真正的进步。而这就要求宪法和道德理论的合流。”(66)德沃金在论述时推荐了罗尔斯当时刚出版的《正义论》，认为“每一位宪法法律人都不容错过”这本书。问题在于，罗尔斯的正义理论虽然有美国新政自由主义的背景，但美国宪制发展的历史和结构却绝非按照一种抽象理论设计出来的。在此意义上，宪法论证不可能根据学院内的道德理论，而是取决于历史上真实发生的政治斗争，或者是卡沃所说的“史诗”，阿玛所说的政治作为。对于德沃金的宪法解释理论，阿克曼曾有一段很精彩的批判：
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现代[美国]宪法并没有表达出一种在《独立宣言》或赫拉克勒斯（即德沃金笔下的理想法官）的哲学思考工作中表现出的不朽的权利哲学。它是不间断的政治斗争的产物——一代又一代的美国人动员起来，批判并且重建他们既定的宪法理解的一部分内容。这里的形象应该是诺伊拉特的船（即必须在海上航行时进行修补的船只），而非康德的《纯粹理性批判》……问题在于这艘船是否能够在这种摧毁性的重构中继续航行，而不是它的整体构造是否能够经过一场哲学研讨班的检验。(67)
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道德解读需要面对的是谁说了算的问题：罗尔斯的正义理论即便在学理上无懈可击，但这并不意味着我们就要相信罗尔斯的两个正义原则。(68)伊莱早在《民主与不信任》中就已讨论了为什么司法审查不可能发现基本价值。在伊莱的笔下，从法官的个人价值到自然法、中立原则、理性、传统、共识、进步理念，这些宪法论证中经常援引的大词都不足以认定基本价值。我在这里没有必要重述伊莱的精彩论述，只要指出简要的三点。首先，伊莱指出，在多元主义的社会内必定存在着各不相同但同样合理的人生观，他在书中引用了一段对话：“一位17岁的公交车司机同时也是业余哲学家说道：‘那么好吧，你知道，在你看来的一种真理未必在其他伙计看起来也是真理。’他得到的回复是：‘白痴，那么其他人是错的。’”(69)其次，基本价值必定是抽象的，不可能解决现实的政治争议，“所有的自然法理论都有一种特别的模糊性，这在理论适用中既是一种优势，也是一种劣势”，“优势在于你可以援引自然法来支持你所要的一切，而劣势则在于所有人都知道此优势所在”。(70)最后，伊莱很坦诚地指出法官对基本价值的选择有可能会出现系统偏差，大多数法官律师及大多数道德哲学家都有优越的家庭出身，因此很自然地会倾向职业阶级的价值。“可以想见，人们认为重要的就是那些对他们而言是重要的，我们这些人在此并非例外。因此，最高法院及其评论者所尊奉为基本的价值，就是那些本书读者将乐意认同的价值：表达、结社、教育、学术自由、家庭私隐、个人自治……但是当有人提议工作、食物或住房时，看一下大多数基本权利理论家是如何回应的：它们当然是重要的，但是它们并不是基本的。”(71)
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耶鲁大学法学院的比克尔教授在《最不危险的分支》中曾经提出著名的林肯张力：“我们的民主政府体制存在于这一在原则和便利之间的林肯张力中，而司法审查在其中必须发挥其角色……最高法院的宪法功能是要去定义价值和宣布原则。”(72)因此，在比克尔早年的理论中，联邦最高法院就是一家国民教育机构，而贯穿他短暂学术生涯的一个线索就是到哪里去寻找那些足够重要和基本，因此应由法官来执行的价值。但比克尔在去世前向埃德蒙·柏克的转向已经表明，比克尔的问题对于一位真正的宪制主义者来说是无解的。他的好友罗伯特·博克在其葬礼上曾指出，比克尔的柏克转向最终解决了他在政治自由主义和司法保守主义之间的紧张，“阅读他在《新共和》杂志上的论述埃德蒙·柏克的文章，可以看到他的政治哲学最终和法律哲学交汇在一起了”。(73)但是，柏克所言的传统不可能来自学院派理论家的前沿论述，在罗尔斯的无知之幕预设下是不可能有传统或时间感的，反而正是要斩断一切传统，传统只能来自阿克曼所说的政治斗争，卡沃所说的历史史诗，阿玛所说的宪法作为，以及富穆勒所说的寓言和故事。伊莱引用了一句比克尔的原话，用以概括老师追求基本价值的学术生涯：“错误的问题是不会产生答案的。”(74)
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在20世纪80年代初的美国宪法学界，“我们的完美宪法”是一个很流行的比喻，它出自保守派宪法学家亨利·莫纳汉的经典同名论文。(75)这篇论文的第一句话就开门见山地传达出作者的主旨：“有一些律师、有一些法官，并且很可能是大多数学界评论者都认为，宪法授权法院基于那些并不根源于宪法文本及其所创建的结构的一般性政治德性原则，来取消政治过程的结果。”而在莫纳汉的论述中，自由派的宪法学者，从德沃金到劳伦斯·却伯、迈克尔曼都将宪法解释隐蔽地转换为一种道德论证。而桑斯坦在前些年的著作中也将这些完美主义论者比作“披着法袍的极端分子”。(76)根据桑斯坦的论述，德沃金“将完美主义视为法律解释的本质成分。在他看来，法律解释就要用‘最好的阐释视角’来理解现存的法律材料，或者让它们成为‘它们所能达到的最好’”。
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一旦宪法解释者可以自觉区分宪法规范和道德理想，那么他们就会马上面临我接下来要讲的坏宪法或宪法罪恶的问题。
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三、坏宪法或者宪法罪恶的问题
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1842年的普利格诉宾夕法尼亚州案是一个鲜为人知的美国最高法院判例(77)，我第一次真正阅读此案例还是在哥伦比亚大学访问期间，我选择旁听了一位年轻黑人教授的基础宪法课。在这里讲述这个案件（而不是众所周知的斯考特案），很大程度是因为这一案件的故事可以自己说明自己，它所展示出的宪法解释和道德律令的两难生动地展示出本节所要处理的坏宪法问题。
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普利格是一位职业捕奴者，他们这些人在美国内战前受雇于南方蓄奴州的奴隶主，跨境进入北方自由州抓捕为自由而逃亡的奴隶。我们今天当然可以从道德上谴责这一职业，但不要忘记，在美国内战前，他们都是在依法办事。“奴隶制”这个词虽然没有出现在1787年的费城宪法内，但原初宪法对奴隶制的保护却是毋庸置疑的，因为如果不在奴隶制的问题上进行妥协，南方蓄奴州就失去了继续留在联邦内的理由。根据美国宪法的规定，在1808年之前，国会不得立法禁止进口奴隶的贸易，而且第5条的修宪条款明确规定修宪是不能改动这一条的，简言之，奴隶进口贸易是“二十年不变”的。此外还有著名的五分之三条款，该条款规定在分配各州的众议院席位时，黑人可计算为五分之三个白人，这实际上让联邦政府的三个分支在内战前不适当地倾向南方力量，甚至导致了所谓“弗吉尼亚王朝”的出现。而对普利格这些捕奴者来说，最重要的是宪法第4条第2款内的逃奴条款，该条规定奴隶逃亡进入自由州后并不因此免除其奴役状态，而国会更是在1793年根据宪法的逃奴条款制定了《逃奴法案》，该法授权奴隶主抓捕逃亡的奴隶，他们应将抓获的逃奴送往联邦法官或州治安官处，一旦表面证据成立，官员就签发证明公文。因此，普利格实际上是在根据宪法和国会立法来依法抓捕逃奴。
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普利格案中的逃奴是一位名叫玛格丽特·摩根的黑人妇女，她出生在马里兰州，经当时主人同意，玛格丽特与她的自由黑人丈夫杰瑞·摩根迁居自由州宾夕法尼亚，在那里生儿育女，居住有年。但1837年2月，普利格及其同伙在玛格丽特原主人的继承人的委托下，跨越州境进入宾夕法尼亚抓捕玛格丽特及其子女。宾夕法尼亚州在联邦最高法院的律师讲述了这个“令人心碎”的案子：一个下着雨夹雪的寒冷冬夜，普利格及其同伙闯入玛格丽特的家，将她们全家人绑在一架没有遮挡的马车上，直接赶赴15英里外的治安官家里，请求证明函。在这之后，普利格释放了杰瑞·摩根，将玛格丽特及其在自由州内所生的子女强制带往马里兰州贩卖。普利格的行动虽然有宪法和国会立法为依据，但违反了宾夕法尼亚州在1826年禁止在返还逃奴过程中私力救济的立法，因此被判有罪。
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案件最终打到联邦最高法院，最高法院判定：（1）美国宪法授予奴隶主以自助抓捕逃亡奴隶的权利，可以强行遣送他们所认定的逃奴；（2）国会有权制定1793年的《逃奴法案》；（3）宾夕法尼亚州的立法，要求奴隶主和职业捕奴者在遣送逃奴之前应得到州法院的许可，这超越了州所固有的治安权力，侵占了国会特有的州际贸易调控权，因此违宪无效；（4）推翻了宾夕法尼亚州法院对普利格的定罪。
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以上所总结的法院意见出自斯托里大法官的手笔，他至今仍是美国法律史上的殿堂级人物，人们并未因他在普利格案中的判决而将他钉在历史的耻辱柱上。到访过哈佛大学法学院的人可以发现，斯托里的雕像（由其子威廉·斯托里所塑）至今还树立在哈佛大学法学院图书馆的入口处，而他所作的《美国宪法评注》至今仍在出版，并且早已有了中译本。(78)斯托里来自美国废奴运动的大本营波士顿，曾在巡回审判期间谴责奴隶制，并在一个案件中认定奴隶贸易违反了国际法。在普利格案中，我们仍可看到，虽然可以在道德或国际法的意义上谴责奴隶制、奴隶贸易或自助捕奴，但宪法对此却是无能为力的。威廉·斯托里后来曾为其父提供了一个很隐蔽的辩解，他认为，斯托里之所以判定州的政治和司法过程不应干预奴隶主的捕奴行为，乃是希望由联邦法官来进行逃奴身份的判定，但当时联邦法官人数有限，巡回审判让他们居无定所，通常是“可遇不可求”的，因此《逃奴法案》实际上就无法合法地执行。(79)而且，斯托里本人是约翰·马歇尔的忠诚信徒，是一位坚定的国家主义者，在美国内战前联邦和各州对抗的大背景内，他的判决也可以被解读为地方政府无权干扰联邦法律的执行。(80)
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我在这里讲述这个案例，既不是为了展示美国宪制的黑暗面，也不是为了证明美国法律的政治或阶级偏见，而是为了折射出坏宪法或宪法罪恶问题：一旦区分了宪法论证和道德论证，它就实实在在地摆在我们面前，不容回避。奴隶制必定是美国宪制史上最大的道德罪恶，林肯曾经说过：“如果奴隶制不是错误的，那么就没什么是错误的。”但林肯同样也说过：“我们决不可干预已存在于蓄奴州的奴隶制，因为宪法禁止这么做。”这当然不能理解为林肯的自我分裂或转向，而是林肯作为一位宪制主义者自觉区分了道德判断和宪法解释。(81)而在罗伯特·卡沃的经典著作《被诅咒的司法／正义》中，他生动地刻画了美国内战前联邦法官这个群体在道德良知和实证法规范之间的两难。(82)因此，普利格案所提出的不仅是州际贸易、奴隶制或人身自由的问题，就这些并不代表着道德胜利的案件来说，它们折射出的是任何一种宪法体制都必须面对的问题，究竟如何对待坏宪法或宪法罪恶。
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关于宪法罪恶的问题，本节在此给出几个初步的判断：（1）在一个多元社会内是不可能有“完美宪法”的，宪法不可能是一种道德原则的逻辑推演，为了实现共同体的团结，宪法经常要写入妥协和让步，这往往就是坏宪法的政治起源。因此宪法解释者必须学会面对坏宪法，同时也应认识到，试图以自我的高尚理念来置换宪法之罪恶，往往会造成更大的罪恶，因此宪法解释并不是要去建构一种完美正义的理论。(83)（2）政治理论有助于我们认定宪法上的不公正，但改变不公正的宪法却要经过政治斗争，而并非建构政治理论并以之置换政治世界内的冲突和斗争。因此，宪法的根基就在于这种政治斗争，它规定着宪制史在时间上的延续，而“完美宪法”论却预设着政治时间在制宪那一刻开始，同时也在那一刻宣告结束。（3）宪制主义者在很多时候要学会承受一定程度的宪法罪恶，因为宪法罪恶根源于妥协，而原初的妥协通常是为了宪制在时间原点上的确立，就此而言，我们可以认为在宪法安定（peace）和宪法正义之间存在着取舍关系。马克·格莱布甚至认为，由于现代武器的破坏力，今天的宪法理论家更应该去思考能否以宪制正义为名来破坏宪法安定。“宪法罪恶的问题就在于，尽管存在这些深层的不同意见，我们为何、如何以及是否能形成并且维持政治共同体”；“宪法罪恶问题的实质在于，一个共同体的公民为了享有宪法统一的好处，可以容忍多大程度的罪恶”，“宪法罪恶的问题在于，公民何时并且是否应该为那些不为宪法文本或历史所明确指令的邪恶实践提供保护，从而容纳起超过宪法所必需的更大程度的不公正”(84)，格莱布的阐释非但没有唱出道德高调，反而现实地近乎残酷，表达的是一种“销蚀的宪法雄心”，但这种现实主义的理解宪法的态度实际上更真切地把握到问题所在。（4）政治共同体应该通过政治斗争实现宪法变革和道德进步，美国只是在打了一场血流成河的内战后才在宪法上废除了奴隶制，但前提在于，我们只有对宪法忠诚，才能在宪法中找到救赎。(85)
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四、宪法的时态与宪法学的时态
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在结束本章讨论之前，我希望简单讨论一个相关的理论问题，我在此称之为“宪法的时态及中国宪法学的时态问题”。
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宪法是一种时间的存在：对于生活在当下的我们而言，宪法必定是一种历史上确立的规范，而它的效力是指向未来的。宪法建构了一个未来政治运转的结构性框架，以限制常规政治决策的限度和范围，这就是政治理论中经常说的“尤利西斯的自缚”。(86)但在讨论宪法的时态之前，首先要明确两个问题。第一是在宪法之前有没有时间，即一种具有政法规范意义的时间。关于这一点，宪制主义者认为政治时间是由制宪时刻才开始的，因为制宪意味着一种全新政法秩序的源起，阿玛《美国宪法传》的第一句话就是“It started with a bang”，这很形象地说明了制宪乃是政治世界的创世纪，在它之前只有自然时间或者与此在的政治秩序不相干的时间。第二是宪法的时间尺度，较之于普通法律，宪法作为一种高级法，是“管长远”，而“非管一时”的，这让宪法成为政治共同体内的多代人之间的代际对话。(87)我经常以邓小平的“五十年不变”为例来说明到底什么是“宪法”，因为五十年是一个完全超越中国宪法惯例所设定的代际政治的时间长度。
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如果我们进入宪法的时间存在形式，尤其是可以打破线性时间观对我们的束缚，那么宪制就并不只是前人控制后人或宪法限定民主政治如此简单的二元对立。为了方便我们的讨论，我在此设定两种最极端的政治情形，第一种是完完全全的“活在当下”（living in the moment）的政治，第二种是彻头彻尾的“历史的死亡之手”（history’s dead hand）的政治。一旦把问题以此种非此即彼的方式呈现出来，就可以看到，这两种极端情形都不可能是理想的宪制形态：一个正常的人，如果可以选择的话，肯定不愿意生活在这两种政治形态之中。
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“活在当下”的政治生活是没有时间性的，它意味着每一刻都是崭新的。如果我们把自由定义为个人偏好的最大化，那么这种状态下的个人生活是最“自由”的，但没有了时间性，这种自由只能是动物的自由，而不是人类共同体的民主自治。而事实上，人不可能完全活在当下，我们每个人每天都要进行基于意思表达的承诺，我们在今天的行为选择在很大程度上都要受制于昨天作出的承诺，推而广之，宪法就正是共同体在历史时刻所做出的承诺。杰斐逊尝言道：“地球的用益权属于当下的生活者，死去的人对其既无权力也无权利。”正因此，杰斐逊建议宪法应该每过19年就自动过期，因为19年正是一代人的时间，如果自治意味着基于当下人意志的统治，那么宪法在理论上应该每19年进行一次正当性的延续。但在美国1787年宪法生效19年时，正是杰斐逊总统任内，而他并没有践行他的理论。(88)我们常说，宪法是那些不能为常规政治所改变的法律，是“祖宗之法不可变”意义上的法，就此而言，宪制不可能是完全活在当下的，在理论上讲不通，真成为现实只能造成政治的碎片化。美国宪法中的“活宪法”论证是以原旨主义理论为参照系的，它指宪法必须与时俱进，但这里的与时俱进应当基于每一代人的政治斗争和作为。(89)
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活在当下不可能构成一种常态的宪制秩序，或者说它在本质上不符合宪制的定义，这并不意味着宪制就是“历史的死亡之手”的统治。(90)首先，根据现在的民主标准，最早的制宪者很多时候不过是“死去的白人男性有产者”。我们读美国宪法史，就能发现很多基于这一理论的批判声音。例如，废奴主义者威廉·加里森就认为美国宪法是一部“与死亡的契约、与地狱的协议”。其次，英文中有句格言，“过去是一种异国，他们在那里有不同的行事方式”，就此而论的话，宪制如果真是“历史死亡之手”的统治，那么其本身就沦为一种历时性的“帝国主义”。诺阿·韦伯斯特曾写道：“制定永恒宪法的尝试本身，就预设了一种控制未来时代人的权利，这就好比我们为亚洲的一个民族进行立法，它预设了我们对那些无权立法的人们进行立法。”而且，历史死亡之手的统治不仅剥夺了后世人参与宪法对话的权利，同时也否定了宪制的时间性，因为它认为所有的宪法意义都来自原初制宪的那一时刻，换言之，政治时间在它开始的一刻也即告终结，这在政治理论上讲不通，在宪法实践中也行不通。现代宪法并非绝对不能变，它们在文本中内设了自我修改的机制。在此之外，宪法能否及在何种情形下可以超越既定的修宪机制，在人民主权的逻辑内实践一种形式上“违法”的高级法政治，同样是应加以检讨的问题。在此意义上，我们反而可以说，唯一不变的宪法规则就是宪法在变，正如阿克曼的比喻，它是一只在航海过程中不断修补的船只。
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因此，一种常态的宪制秩序既不可能是“活在当下”的碎片政治，也不可能是“历史死亡之手”的暴政，而必定是介于两者之间的。但一种理想的宪制秩序应该处于两者之间的哪个具体位置，一个国家的宪制发展史在这一时间性的光谱上呈现为何种结构，这些都是应予以具体分析的具体问题。而在我个人看来，宪制主义者未必要在两种极端状态之间取个安全的中点，常态的宪制秩序至少应该更偏向历史和传统，而非当下和即刻，这一理解是基于宪制本身的要义。(91)人类的政治社会之所以需要宪法，确立宪制，主要目的就在于要让政治慢下来，对此时此刻的政治保持一种“清醒的反思”。而在另一条战线上，宪制的时间性可以引领我们具体地进入一个国家的宪制发展史。宪法是一个国家存在的根本法，它作为一种代际对话在时间历程内是如何具体展开的，每个民族必定各有不同。在美国宪制史的研究中，阿克曼的《我们人民》系列已经确立了一种宪制史研究的学术传统。而在中华人民共和国宪法史的研究中，在我们纪念“八二宪法”颁行30周年之际，如何重新理解1949年《共同纲领》、“五四宪法”、“七五宪法”、“七八宪法”，以及“八二宪法”之间的结构性关系，乃是一个在理论和现实中都极有意义的题目。
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但为何我们未能认真对待这些问题，一定程度上就在于中国宪法的研究还停留在一般将来的时态上。也就是说，研究者的着眼点是朝向未来的：在一种司法性的宪法解释体制尚付阙如之前，他们不是如美国同行那样编辑、注释或评论法院所做出的判决，而是先由学理发展出一整套融贯的宪法解释体系，以此指导未来的宪法解释。(92)他们的工作看起来与美国同行并无二致，但逻辑上却正好南辕北辙，因为宪法的理论应来自宪法的实践，而不是用宪法的理论来指导甚至规定宪法的实践。当然，我并非反对这种一般将来时的方法本身，只是认为在这种模式的主导之下，我们的宪法研究未能提出——更无论解决——那些在理论和实践上都更为重要的宪法问题：它遮蔽了很多宪法问题，或者用一种司法化范式的回答模式来解答所提出的所有问题。正是在此意义上，我们应该有一部分宪法研究者实现研究时态的回归，将着眼点由将来时拉回现在时及过去时。而这种回归不仅要求我们避免“套模式”的研究，还要求我们自觉地区分宪法理论和道德理论，让宪法理论摆脱道德理论的殖民而独立起来，最终实现两者之间平等的相互沟通。因此，中国宪法的研究者务必要更现实地观察中国宪制的实践，在改造宪法之前，首先改造我们的宪法观，惟其如此，我们才能最终写下中国宪法理论的“独立宣言”。
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继往以为序章：中国宪法的制度展开 文化内战与宪法信仰(93)
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