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在纪念“八二宪法”30周年的时刻，宪法研究者应当在内心深处油然而生出一份厚重的历史感。但很多时候，中国宪法研究所欠缺的就是这种历史感：我们只是在消费“八二宪法”，自己却并没有生活在这部宪法中。预备心态让我们向前看，学习心态让我们向外看，我们从一开始就是站在“八二宪法”之上和之外来旁观中国宪制实践。在宪法司法化第一案的十多年后，可以确定的是，中国宪法并没有司法化，但我们的宪法学却基本上被司法化了。司法化的范式一方面遮蔽了由现实政治所提出的、应予理论回应的真问题；另一方面认定中国的宪法问题应当得到一种“司法化”的解决，否则就是“反宪制”的，而无视司法化在“八二宪法”体制内本身即可能是反宪法的。我们应当承认，人类宪制的历史尚未终结，中国一部分“反宪制”理论的政治实践，并不是折射出中国距离理想宪制形态的距离，而是为中国宪法的研究者提供了由实践去检验理论、发展理论的学术富矿，但真正开掘这一矿藏，就要求我们摆脱理论前见的桎梏，直面事实本身，进入“八二宪法”的实践。在此意义上，需要“立”起来的与其说是中国宪法，不如说是中国宪法理论。
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二
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宪制，这是什么？
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我们必须首先回答这个问题，从而避免不必要的学术争议。很多时候，问题的关键不在于研究者来自规范宪法学还是政治宪法学的阵营，因为宪法必定有其规范性，同时也有其政治性。有学者近期提出政治宪法学内部的左右之争，但这也并非问题的关键：因为对于宪法而言，我的“左”或“右”是不重要的，真正的宪制主义者只能对宪法忠诚，而不应将自己的道德理想和价值偏好混入宪法中，他们只能发现“宪法中的最好”，而无权自行推行“最好的宪法”。因此，关键的问题在于如何定义宪制。
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中国宪法学界的迷思来自一种舶来以至于普适的宪制观，它将宪制理解为司法审查或者宪法的司法适用。也就是说，当且仅当有一种司法性的机构进行宪法解释并有权宣告违宪立法无效时，宪制才得以确立。我们在此没有必要批判这种司法化宪制的范式。就我个人的判断而言，这种韦伯意义上的自动售货机式的宪制设计，我们的宪法问题从入口处输入，在出口处即得到解决，一方面是对欧美国家宪制发展史的误读和浪漫想象，另一方面也不适当地简化了中国宪制问题，事实上，宪法的司法化在中国体制内可能并不能解决宪法问题，它本身就是一种问题。
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宪制的定义其实可以很简单：所谓宪制，就是最高的政治。这或许是一个司法化论者难以接受的判断，但更重要的问题还在于宪制何以“最高”。如果只是因为宪法是高级法和根本法，宪制就是高级、更高乃至最高的政治，那么这只能说是一种同义反复的论证，而且很容易再次陷入宪制即司法审查的误区。在我看来，作为最高政治的宪制可以从时间和空间两个维度上加以把握。
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宪制的时间维度：宪法不是“管一时”而是“管长远”的法律，因此宪制就是一种长时段内的政治，宪制决策也就是在为子孙后代进行立法，其决策的效力不仅会发生在决策者的有限任期内，它所写下的是那些常规政治无权加以改变的根本法则。马歇尔大法官在著名的美国银行案中对此有过精彩的阐释：“宪法被设计去经受漫长岁月的考验，因而必须适应人类事务的各种危机。”(107)但“多长才算长”，这是一个问题。在中国宪法论述中，邓小平对香港人做出的“五十年不变”的承诺就是一个经典例子。“一国两制”要求香港在回归后保持原有的资本主义制度和生活方式，而邓小平和香港基本法第5条又为这种不变加上一个期限即著名的“五十年不变”。在此意义上，“五十年不变”构成了《基本法》的“基本法”，它一方面限定了中央政府对香港基于一国之主权的决策权，另一方面也限定了港人在两制之高度自治范围内的决策权。更重要的是，“五十年”当然是邓小平所无法看到的时间界限，但从来没有人因此担心邓小平“五十年不变”这一“诺言”的实效。在中国宪法体制已经形成代际政治模式后，宪制作为最高政治在时间维度内就表现为那些超越代际而不变的法则。
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宪制的空间维度：1978年11月，就在中央十一届三中全会前夕，邓小平在出访新加坡时曾经对李光耀感慨道：“如果我只管上海，我也许能让它迅速改变面貌，可是我得管整个中国。”1978年12月，中共十一届三中全会确立了邓小平作为中国最高领导人的地位。1979年3月，邓小平在北京会见香港总督麦理浩，会谈结束时，邓小平告诉麦理浩一句话：“你如果觉得统治香港不容易，那就来统治中国试试。”(108)在改革开放起步之时，在面对作为亚洲四小龙的香港和新加坡这两个城市型地区或国家时，邓小平的两句肺腑之言生动地展示出宪制的空间维度。在这里，宪制的空间维度基本上表现为“管全局”，而不是“管局部”，而且，中国作为大国所具有的时空差异性也最大程度地强化了宪制的空间维度。马歇尔大法官在美国银行案中也曾阐释“全局”（the whole）和“局部”（a part）之间的关系。邓小平作为中国最高政治的决策者，他个人的空间感来自数十年革命战争和社会主义建设的历练。傅高义写道，邓小平“在土地革命战争期间曾领导江西苏区一个小小的县，抗日战争初期又领导太行山区的几个县，抗日战争胜利后则领导数省交界处的边区，1949年后领导整个西南大区，直到最后领导全国”。(109)更重要的还在于，邓小平不仅是一步一个脚印，而且在每一职位上都是独当一面、统领全局的领导人。这种由政治历练所形成的空间感并不是短期内走马观花所能速成的。这也可以告诉我们，顶层设计有时候不是什么人都可以谈的，它要求“通盘考虑”的能力和“顾全大局”的责任感。
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因此，宪制作为最高政治，是相对于一时一刻或一时一地的政治而言的，在中国的政治运转中，它基本上表现为那些超越代际而不变，并且在多元格局内一体适用的法则。我们所要发现的中国宪制，也就是存在于这种时间和空间尺度内的最高政治，它管长远而不是管一时，管全局而不是管局部。
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三
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“管”在现如今是一个不那么学术正确的字眼。但宪制作为最高政治，落实到实践中就必定表现为一个由谁说了算的问题。就此而言，如果不理解邓小平的政治理论，以及改革策略和路线，我们很难把握“八二宪法”的时代精神。但如果将宪制落实为“由谁说了算”的问题，宪法学者或许会认为这一判断本身就是反宪制的。但现实从来并不是如此简单，在此只需提出一个问题：为什么一种由九位大法官（非民选、终身制、不可“上诉”）“说了算”的政治设计就是宪制，而同样由若干名政治家说了算的政体就不是宪制，这种区别的理据何在？实际上，现代宪法理论所讨论的往往都是权力切割术。那些为我们所熟悉的宪法学说，包括三权分立、多党制、司法审查、隐私权，都是在预设国家权力为恶的前提下探讨如何“由野心来制约野心”。但是，政治的存在本身就意味着必须要有人或者要有由人所组成的机构“说了算”，区别只是在于由哪些人、多少人、经由何种程序、在何种领域内说了算，这就构成了一种观察中国宪制运作的理论视角。
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根据傅高义的记述，邓小平在1979年访美时关注过美国的分权制度，当时在众议院负责接待邓小平的奥尼尔议长也曾指出，邓小平尤其着迷于立法和行政部门之间分权与制衡的制度设计。而且，在1980年的《党和国家领导制度的改革》讲话中，邓小平也强调要改变“权力过分集中的现象”。(110)但奥尼尔议长后来也写道，“邓小平绝不怀疑，至少就中国而言，分权制是一种十分低效的治国方式，是中国应当避免的”。(111)在我看来，这两种论述在路线上的紧张根源于所处理问题的不同。我们知道，即便在邓小平痛陈“权力过分集中的现象”时，中国的政治也并非铁板一块。邓小平作为改革开放的总设计师比谁都更明白，中国经济改革的政治动力就是向地方分权让利，而且邓小平之所以有向地方分权的空间，一定程度上还要归功于毛泽东时代“两个积极性”的宪制实践。但宪制问题不能化约为公共政策论证，而中国应当避免“分权制”，就是邓小平在最高政治的层面上所给出的判断。傅高义在叙述完邓小平的一生后也指出：“美国的行政、立法和司法三权分立的制度，是由担心权力过度集中的领袖们设计的。而由毛泽东设计、邓小平及其同事作了重大修正的体制，则是为了解决相反的问题：为动乱不已、举步维艰、地区差异巨大的中国提供统一的领导。”(112)就此而言，我们不能因中国的体制不符合美国三权分立就认为中国没有宪制，恰恰相反，如何实现最高政治层面上的统一领导才是中国真实的宪制问题。
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以上所述，给出的是一些宪法学的奇思妙想，由于篇幅和能力所限，我也并未为这些判断完成“举证责任”，在此我真诚期待着学界同仁和读者的建议和意见、鲜花或板砖，同情式的理解或者狂风骤雨式的批判。在“八二宪法”而立之年的历史性时刻，我们应当树立对自己宪法的信仰，唯有如此，我们才能真正经由宪法实现社会进步的希望，才能保持对自己宪法的忠诚和热爱。
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因此，“八二宪法”30周年之时，对于宪法的研究者来说，更应该是中国宪法理论重新出发之刻。至于宪法工作者能否讲述出关于“八二宪法”的信、望、爱的故事，首先是要回到冯象先生在论及“反抗‘去人之史’”问题时的一段表述：
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中国法学，至少其前沿精英，就应当在拒绝学术腐败的同时，培育强烈的政治意识，关注民族利益，敢于担当历史责任……把理论探讨的出发点放在中国的现实，而非任何“国际规范”或“普世价值”。如此，法学才能够触及历史真理，即上升为史学而承载民族精神，加入一个伟大的学术传统。(113)
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继往以为序章：中国宪法的制度展开 言论自由的另一种“比较”(114)
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1985年的岁末，就在共和国第四部宪法颁行3周年之时，耶鲁法学院中生代的宪法学领军人物欧文·费斯教授访问中国，在中国转向新法制建设之际来华“采风”。整整两个月的时间，费斯教授在武汉大学和北京大学这两个国内宪法学的重镇举办了多场讲座，还同包括何华辉教授在内的国内同行学者和学生进行了数场讨论和交流，宾主双方不时展开激烈的学术争论，焦点之一就是言论自由的保护及其限度问题，这也是费斯教授的研究专长所在。费斯在美国民权运动火热的年代毕业于哈佛法学院，此后历任瑟古德·马歇尔和威廉·布伦南大法官的助理，在短暂任教于芝加哥大学法学院后，于1970年代中期转至耶鲁法学院。费斯教授在美国法学界地位崇高，有“耶鲁莎翁”的美誉，包括耶鲁法学院现任院长波斯特在内的都是他的亲炙弟子。30年后，费斯教授已经荣休，当年参与过费斯访华的国内资深教授不少也已驾鹤西去。费斯教授这次“采风”归去，虽然耶鲁法学院经他牵线在20世纪80年代多了数位来自中国内地的研究生，但他本人却并未将自己的学术关注转向中国宪法，仅在1986年的《耶鲁国际法杂志》上留下了一篇题为Two Constitutions（《两种宪法》）的文章，篇幅不过12页。(115)在费斯教授访华30年后，我们可以重读这篇已经被遗忘的学术短论，看一下外国来的“和尚”是如何念“八二宪法”这部“经”的。
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在思考中国宪法内的言论自由问题时，费斯教授的起点同我们一样，应当是在中国同行的帮助之下，费斯发现了“八二宪法”的“第一修正案”，这就是第35条的言论自由条款：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”但费斯教授并没有浅尝辄止，一番走马观花过后就开始发表在中国认真对待言论自由的高头讲章。他并未停留在第35条上，而是紧接着在文中指出——也许是告诉他在现场的对话者——如要比较中美宪法的言论自由规范，那么首先必须承认一个事实：“宪法第35条所讲述的不过是故事的一部分。”在这之后，费斯展示出他在耶鲁法学院的同事——同样是杰出宪法学家的阿玛教授——在多年后所提出的“文本间解释”的技艺，(116)勾勒出“八二宪法”所规范的言论自由“权利束”。
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自由不可能是漫无边际的自由。在费斯教授看来，首先因为“八二宪法”是一部社会主义国家的宪法，其次考虑到中国经历过一个漫长的“封建主义”历史阶段，所以宪法内的自由权规范要同限制自由的义务规范进行综合理解。如要理解中国宪法所保护的言论自由，那么第35条只是故事的开场，全部故事的展开还需要纳入同在宪法第二章“公民的基本权利和义务”中的第38条、第51条、第53条和第54条。“八二宪法”第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”费斯认为这是一条与言论相关的条款，它“基于保护人格尊严的目的，在宪法上承认了反诽谤诉讼”，由此构成了对自由言论的一种合宪限定。同样构成对言论权利之宪法限定的还有第51条，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。而紧接着的宪法第53条也构成了对第35条的限制：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”同样，宪法第54条的爱国义务条款也是对言论自由的宪法限定：“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。”费斯在谈到第54条时曾这样写道：“在宪法该章即将结束之处，[第54条]很可能是要确保通过以上具体列举而对自由所施加的限制不会有所遗漏。”换言之，第54条是一个兜底条款，是相对于具体限制的一般性限制。
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费斯教授运用“文本间”解释的方法，展示出了由宪法第35条与第38条、第51条、第53条，以及第54条所共同构成的规范网。换言之，“八二宪法”内的言论条款本身就是一个由正（自由）和反（自由之限制）共同组成的合体，费斯在这里打了一个有中国特色的比喻来说明中国宪法制度——这是一种“阴—阳”关系。而同费斯教授一道访问的还有耶鲁法学院的约瑟夫·戈德斯坦教授，他在现场讨论中曾对中国学生讲：“我们（即美国人）所讲的是‘权利法案’，而不是‘公民的基本权利与义务’。”重读费斯教授的文章，我们无法不感到费斯展示出了对中国宪法文本的基本尊重，他的解释综合起了单个条款与整体结构，而不是断章取义的各取所需。至少在此问题上，外来和尚念对了中国宪法这部经，而我们在谈论言论自由的时候，则经常忘记了究竟该以何为本，忘记了要将宪法第35条的言论自由条款放回到整部宪法的结构语境内进行解释。
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甚至还不止如此。费斯教授在30年前的分析，对于当下的我们还有一种新时代语境内的新启示：保护我们言论自由的是“八二宪法”的第35条，而不是美国宪法的第一修正案。但30年后，我们却更熟悉起草于18世纪末的美国宪法第一修正案，而刚过而立之年的“八二宪法”第35条，于我们而言始终是一个“最熟悉的陌生人”。费斯教授所说的“两种宪法”，所指的就是中国宪法和美国宪法是两种不同性质的宪法，我们援引第一修正案来讨论中国的言论自由问题，这是比较法的错误。
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在比较中美宪法所保护的言论自由时，费斯教授这位第一修正案的理论大师首先指出，言论自由在美国也不是漫无边际的，宪法不是一部“自杀式的契约”，第一修正案同样允许立法者对某些类型的言论进行规制。“就此而言，将美国宪法和中国宪法区别开来的，并不是自由应予以制约这种观念，也不是自由所受制约的根源所在，而在于制约的程度和性质。”
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在费斯访问中国的20世纪80年代中期，由第一修正案所发展出的司法学说正如日中天，可谓德沃金笔下的权利王牌。为了说明言论自由在美国所受保护之范围，费斯以1969年的布兰登伯格诉俄亥俄州案为例进行了以案说法。(117)在这个沃伦法院末期的案件中，美国最高法院对第一修正案的“不得立法条款”做出了最宽泛的解释，除非有关言论会“触发即刻的不法行为”，言论表达不受立法禁止，这一新标准在操作中要比霍姆斯大法官曾提出的“清楚与现存之危险”更为严格。布兰登伯格案曾令国内的现场听众大开眼界，曾有年轻学生向费斯提出问题，鼓动以违法的暴力行为来推翻社会体制，这会不会造成不可承受的“社会动乱”；而国内的宪法学教授还用1927年的惠特尼诉加利福尼亚州来质疑费斯的例子，美国最高法院在该案中维持了对危险言论入罪的法律。费斯教授在回应时将第一修正案所保护的言论自由范围比作钟摆，会根据具体的时代条件而在最大自由和最大制约的两个端点之间来回摆动。而回到中国宪法问题上，费斯教授再次强调：“言论自由在中国并不只是由宪法第35条所决定的，而是第35条、第51条以及其他有关公民义务之宣示条款的产物。”就此而言，布兰登伯格案所保护的言论，并不在中国宪法秩序的保护范围内，因此中美两国的言论自由在保护范围上存在着基于宪法文本的差异。
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