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如果说以上是一种量的比较，那么在费斯看来，“更重要的是”中美两国宪法所规范的言论自由还有着性质的差异。美国宪法第一修正案并没有正面授予公民以言论自由的权利，而是采用了我们熟知的“国会不得立法”的模式，因此言论自由作为一种宪法权利在美国首先表现为对政府公权力特别是立法权的限制。如上述的布兰登伯格案，一部在程序上无瑕疵的议会立法也有可能因侵犯言论自由权而违宪无效。而关于中国宪法所保护的言论自由，费斯由上述的“阴—阳”模式出发而给出一种很有趣的解释：“在中国，即便是根据新宪法，言论自由也是作为一种余数（a residue）而出现的，只有在我们已经确定了人大立法（或其他形式的法律）的外部边界之后，余下的才是言论自由。宪法第35条告诉公民，他们可以做什么，但并不是一种对国家权力的限制。公民有权表达合法的言论。”根据费斯的解释，那么我们可以得出一个结论，在中国宪法秩序内，只要是全国人大所通过的立法，那么就不存在违宪侵犯言论自由的问题，因此言论自由在中国的宪法保护要落实为一种立法实施的模式，简言之，中国宪法并不包括一种“全国人大不得立法”的言论保护模式。“八二宪法”第53条就规定中国公民“必须遵守宪法和法律，保守国家秘密……遵守公共秩序，尊重社会公德”，而解释宪法的权力也属于全国人大及其常委会，因此不同于美国宪法的“国会不得立法”的自由权保护模式。费斯紧接着以1979年《中华人民共和国刑法》第102条为例来阐释了这种言论保护模式及其限度。根据旧刑法第102条，“以反革命标语、传单或者其他方法宣传煽动推翻无产阶级专政的政权和社会主义制度的”，构成了反革命宣传煽动罪，但这种对言论的限制在“八二宪法”秩序内却是合宪的。至于1997年新刑法对此条的修订，同样是内在于“八二宪法”秩序内的宪法实施变革。
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为什么中美两国的言论自由存在以上两个维度的差异，费斯教授在文章最后一部分讨论了两个成因。首先是司职宪法解释的主体有所不同。在美国，自马伯里诉麦迪逊案后，联邦最高法院成为宪法的解释者，在这种司法中心的宪法监督模式内，由法院解释第一修正案而对国会或州议会的言论立法进行宪法审查。而在中国，费斯教授指出：“解释宪法的最终权力在全国人大，更具体地说，在全国人大常委会。”在这种模式下，全国人大在立法过程中所做出的判断，就构成了对“八二宪法”的有权解释，就此而言，全国人大在中国宪制内不存在是否违宪的问题，就好比美国最高法院在司法审查中也不会违宪一样，杰克逊大法官曾经说过：“我们不是因为永不犯错才成为终局审，而是因为我们是终局审，我们才不会犯错。”
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而费斯将全篇论述的落脚点放到了作为宪法基础的民主观上。无论是中美两国的两种言论自由，还是两种不同的宪法，都在于“政治的而非文化的因素，或更具体地说，是作为宪制基础的民主观”。在费斯看来，美国的民主是“由下而上”的民主，美国的立宪政府是一种“民治政府”（government by the people），在这种政府架构内，言论自由就是政府治理的正当前提，公民如要设定政府的议程，当然需要获得他们据以做出决定的公共信息，美国最高法院在1964年的纽约时报案内就指出：“有关公共议题的辩论应当是不受制约的、强健有力的、完全开放的。”而在这种由下至上的民主模式中，言论自由容易受到私人资本对公共辩论的干预和扭曲。而中国宪法所基于的民主观是一种“由上至下的民主”，追求的是一种“民享政府”（government for the people）。为了证明上述命题，费斯教授援引了宪法第3条，该条一方面规定全国和地方各级人民代表大会应当“由民主选举产生，对人民负责，受人民监督”，另一方面也规定国家机构要“实行民主集中制的原则”，在费斯看来，这体现了一种要调和政治领导和民主参与之间冲突的宪制设计。更有意思的是，费斯还特别引述了“八二宪法”序言内“中国各族人民将继续在中国共产党领导下”的表述，同时在脚注中告诉美国读者，宪法序言是否具有法律约束力，这在中国宪法学界还是一个有争议的问题。在中国宪法的民主观内，政治精英是领导者，由他们引领普通民众去实现人民的真正利益，因此民主治理的关键不在于激烈、多元而开放的辩论，因为“真正的道路已经发现”，所以关键就在于如何让政治精英对“真正的道路”保持忠诚。而在费斯写作此文的20世纪80年代中期，私人资本在国内尚处萌芽之中，还没有出现资本扭曲公共辩论的问题，费斯也认为，私人资本受到制约，是起因于社会主义正统理念，而非因为“对自由和开放辩论的承诺”。
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30年后，重读费斯教授这篇为人遗忘的学术短论，当然不是要从中找到可以解决言论自由问题的法律钥匙。如何确定言论自由保护的宪法边界，最终促成一种既生动活泼，同时又严肃紧张的政治秩序，这远不是学术讨论去解决的问题。更何况费斯教授不是中国问题专家，《两种宪法》虽然不是信口开河，但到底也属于走马观花之作。如同许多采风者一样，费斯在文中既留下了智慧的闪光点，也不可摆脱观察上的盲点。很有可能，中国对于费斯教授来说就是安守廉所说的“神秘莫测的”(118)东方，也许正是因此，费斯才在自己的中国之行后并没有发生研究的中国转向。套用学界常用的修辞，我们可以说，费斯这篇文章所呈现出的问题，远比他解决的问题要多。
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言论自由的法律保护问题，已经成为当下核心的公共议题之一。当我们讨论言论自由的时候，我们究竟在讨论什么？这或许是费斯教授这篇《两种宪法》所能带给我们的最大启示。所谓“两种宪法”，首先指中国宪法和美国宪法是两部不同的宪法，我们不能援引美国宪法文本去解决中国的宪法问题，保护中国公民言论自由的，只能是中国宪法第35条及其他同言论相关的条款。而在目前的法学和公共话语中，当我们讨论言论自由之时，中国宪法文本却没有出场，至少没有得到如费斯教授那般的认真对待。但问题在于，当我们不断援引美国宪法第一修正案来为言论自由而斗争时，也许是我们距离言论自由最远的时候。外来的和尚会念经，费斯教授对我们的最大启示也就在于回到中国宪法的文本、结构和传统来讨论中国宪法问题。
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继往以为序章：中国宪法的制度展开 实践篇
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“差序格局”、反定型化与未完全理论化合意——中国宪制模式的一种叙述纲要(119)
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我辽阔博大，我包罗万象！
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——沃尔特·惠特曼：《自我之歌》
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秉国之钧，四方是维。
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——《诗经·小雅·节南山》
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中国宪法学长期以来不断自我重复着一种迷思，中国有宪法却无宪制。这一迷思之所以具有学术市场，是因为我们并未确立一套行之有效的宪法审查制度，我们的“八二宪法”未能像美国或德国宪法那样被“司法化”，因此不是一部“活”宪法，未能“动”起来。这让宪法学者自我想象为难为无米之炊的巧妇，一边时刻准备着构建一种一般将来时态的宪法学，一边等待戈多式地憧憬着一种据说终会降临的“宪法时刻”。这里的出发点是反其道而行之的，在我看来，中国与其说是没有宪制，不如说是没有自己的宪法理论。假如宪法学者带着外国宪法学的理论西洋镜观察中国的宪制实践，那么他们注定是“看不见”中国宪制的。但在纪念“八二宪法”颁行30周年之际，我们的宪法理论却沦为欧风美雨的智识半殖民地甚或殖民地，我们作为中国宪法的研究者难道不应该反思吗？
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“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”，(120)但中国宪法学者近年的工作却是角色错位的，他们更愿意把自己想象为现状的批判者、法制的革命者或灵魂深处的工程师。但在这个大众民主的时代，知识可以改变命运，却不能带来权力，也不意味着德性。宪法学者只是宪法的研究者，他们能讲述马伯里诉麦迪逊的故事，研读过德沃金、波斯纳或阿列克西的著作，发表过宪法如何解释的论文，但仅此并不能赋予学者进行宪法决策的权力或做出宪法判断的能力。在此意义上，中国宪法学者所要做的与其说是要改造我们的宪法，不如说是反求诸己——改造自己的宪法观，思考如何将中国的宪制实践理论化。本章是在“重新发现中国宪法”(121)的理论自觉下所进行的一次学术探索，它旨在总体性地、结构性地把握中国宪制实践的模式。借用苏力教授数年前在司法化高峰期所提出的一个论断，“每个相对长期存在的国家，不论其结构组合和治理是否为你我所欲，都必定有其内在结构和相应权力配置，都有其制度逻辑，这就是我要研究的实在宪法”，(122)那么下文所要做的就是研究中国政制的内在结构组合及其制度逻辑。
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“差序格局”、反定型化、未完全理论化合意在标题中依次出现，是本章的三个关键词。这三个概念均非此时此地的原创，而是分别取自于费孝通的《乡土中国》、诺齐克的《无政府、国家与乌托邦》和桑斯坦的《法律推理与政治冲突》。(123)就原初出处而言，这三个概念是风马牛不相及的，但它们在我看来共享着极丰富的空间结构感，只要进行简单的“创造性转换”，就可以非常直观地组织起我们在中国宪法问题上所具有的一些常识性认知，从而建构起副标题内所示的“中国宪制模式”。需要特别指出的是，我在这里借用的是这三个概念本身的论证结构，而不是进行近年来常见于宪法学论述的“美国宪法及其对中国的启示”的作文。在此意义上，接下来的论述首先是一种基于政治空间的思维和想象，因此要求宪法研究者暂时放松他们作为“文字脑”的左脑，启动作为“图像脑”的右脑，以进入由这三个概念所塑造的更感性也更直观的空间性意涵和构造。(124)
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作为作者，我有自己的理论追求，在写作过程中反复追问的是“什么是你的贡献”；但一篇文章不可能解决所有问题，它只能解决它所提出的问题。正如本章副标题所示，以下所述充其量是中国宪制模式的一种论纲。首先要强调“一种”，因为中国作为一个共同体是“辽阔博大”和“包罗万象”的，也因为任何理论化的工作都必然是对现实世界的“去粗取精”和“去伪存真”，我并不认为本章的三个关键概念所建构起来的中国宪制结构可以覆盖中国宪制的方方面面，但重要的是，这个三合一的概念组合至少指向了我所感知的中国宪制的主要矛盾。其次应强调我所提供的只是一种“论纲”，它的主要努力只是在于给出一种开放性的结构，展示出一种至少在我看来仍需努力的学术路径，提供一种可想象的学术讨论空间。事实上，我从未奢望我的论证可以说服每一位读者，在一个健康的学术市场内，宪法学的研究者有时不得不面对“道不同，不相为谋”的立场和方法选择问题，更戏谑地说一句，那就是“至于你们信不信，反正我信了”。
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一、中国政治空间的“差序格局”
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中国是一个超大型的政治文化共同体。作为一个大国，中国有着全世界最多的人口，14亿的总数已经超过了欧洲、中北美洲、非洲和大洋洲的人口总和；就疆域而论，中国约有960万平方公里的国土，仅次于俄罗斯和加拿大，与美国大致持平；在民族问题上，中国有汉族与55个少数民族，各民族的分布呈现出“大杂居、小聚居”的格局；就社会经济发展程度而论，各个地区之间的发展很不平衡。以上不仅是国情教育的最基本事实，也是“八二宪法”所面对的现实格局。
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法学理论的思考与法制建设的探索不可能脱离一个国家的基本国情，正因此，中国是一个复杂多元的超大型政治共同体，这一命题应当时刻规定着学者的思考。但我们的现状却并非如此，法学者看起来在中西古今之间自由穿梭，早已忘记了此命题对中国论述所具有的无处不在的约束力。苏力教授曾为这一病态现状归纳出两点原因，首先是此命题“不是法言法语”，其次是“柏拉图或霍姆斯从来没说过”。(125)我在这里再加上第三点，即宪法学者还未能将这一国家学说或国情论述转变为一种宪法学理的表述。相应的，本节希望完成三重任务，首先是用宪法的语言来阐释本命题，将其法言法语化；其次是从经典及当代的中国论述中重新发现本命题；最后也最重要的是，借用费孝通“差序格局”的概念，概括中国政治空间所具有的复杂、多元、差异的结构性特征。
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1．“差序格局”命题的提出：法言法语的表述
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“差序格局”如要得以提出，宪法理论首先应当走出在国家结构形式上由单一制和联邦制所设置的认识论误区。首先，中国宪法学的通说认定中华人民共和国是一个单一制的国家，主张单一制乃是中国宪法的一项基本原则。(126)但问题在于，“八二宪法”并未在文本内规定单一制的基本原则，而学者们所给出的教科书体例的论证实际上理论化程度并不高，宪法序言中出现“统一的多民族国家”并不能成为单一制中国的直接理据。近年来，宪法学及相关学科在中央与地方关系上的论述开始挑战中国作为单一制国家的通说。在对单一制学说进行修正之时，学者的常见策略就是为单一制或联邦制加上前置的修饰词。例如，经济学家钱颖一和其美国合作者在1995年就提出了“中国风格的联邦制”这一概念，认为它是中国经济改革成功的政治基础；(127)政治学家郑永年近年来提出了“事实联邦制”或“行为联邦制”的概念。(128)而宪法学界更是有丰富多彩的创新，近年来有不少论者在单一制前加上了“中国特色”这个一劳永逸的形容词。这些论述一方面确实丰富了我们对中国国家结构形式的认识，但另一方面，这种修正论述的策略也在表明，单一制和联邦制只能是我们认识的起点，我们的理论探索应当突破这种在理想型概念中植入修饰词的方法，而中国政治空间结构的“差序格局”就是在这一理论自觉之下提出的。(129)
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“中国”本身就是一个在空间上得以定义的政治概念，而在“八二宪法”的结构内，中国由34个省级行政区所构成，包括4个直辖市、23个省、5个自治区与2个特别行政区。在省以下，地方建制还包括15个副省级城市、333个地级行政区划单位、2856个县级行政区划单位、40906个乡级行政区划单位。但这里的讨论并不是要一竿子插到底，而是选择在中央与省级地方之间的“条块”关系处进行纵剖横切。(130)应当指出，我将差序格局的适用范围限定在北京(131)与省级地方之间的空间关系，并不是要否认它在现实中并不适用于省级地方内部。事实上，我们知道，无论就规模还是内部复杂性而言，中国的大省都超出了世界上大多数民族国家，差序格局在此意义上应当是可以继续“下沉”的。但本章的论述视角限定在北京与省级地方的组合结构上，一方面是为了节约论述成本，另一方面则是要再次显现出中国宪制内所蕴含的“跨省结构”，这构成了作者重新发现中国宪法的一种切入视角。(132)而在这一跨省视角内，中国政治空间的“差序格局”表现为下述三个方面。
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首先，在国家结构形式上，“八二宪法”设定的是“一国多制”的基本格局。根据宪法第30条，“全国分为省、自治区、直辖市”，紧接着的第31条则规定“国家在必要时得设立特别行政区”。因此，第30条中的“省”是作为常规的省级地方而存在的，相比之下，自治区、直辖市，以及在第31条进行专项处理的特别行政区都展示出了程度大小不等的“例外性”。就此而言，北京与香港、西藏或山东不会是均质性的关系，它们之间的宪制关系必定呈现出不同的结构性逻辑。因此，“一国多制”所指向的就是这种由常规到例外或“特别”的有等差的宪制格局，由于这一判断有着坚实的文本基础，因此应当不具有理论上的争议性。事实上，“一国多制”的提法现已散见在不少宪法学者的论述中。最近，香港宪法学者朱国斌就将中国国家结构形式界定为“一国多制”的“复合制国家”，其所指向的就是在北京与不同省级地方之间多元的、有等差的宪制关系。(133)
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