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继往以为序章：中国宪法的制度展开 言论自由的另一种“比较”(114)
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1985年的岁末，就在共和国第四部宪法颁行3周年之时，耶鲁法学院中生代的宪法学领军人物欧文·费斯教授访问中国，在中国转向新法制建设之际来华“采风”。整整两个月的时间，费斯教授在武汉大学和北京大学这两个国内宪法学的重镇举办了多场讲座，还同包括何华辉教授在内的国内同行学者和学生进行了数场讨论和交流，宾主双方不时展开激烈的学术争论，焦点之一就是言论自由的保护及其限度问题，这也是费斯教授的研究专长所在。费斯在美国民权运动火热的年代毕业于哈佛法学院，此后历任瑟古德·马歇尔和威廉·布伦南大法官的助理，在短暂任教于芝加哥大学法学院后，于1970年代中期转至耶鲁法学院。费斯教授在美国法学界地位崇高，有“耶鲁莎翁”的美誉，包括耶鲁法学院现任院长波斯特在内的都是他的亲炙弟子。30年后，费斯教授已经荣休，当年参与过费斯访华的国内资深教授不少也已驾鹤西去。费斯教授这次“采风”归去，虽然耶鲁法学院经他牵线在20世纪80年代多了数位来自中国内地的研究生，但他本人却并未将自己的学术关注转向中国宪法，仅在1986年的《耶鲁国际法杂志》上留下了一篇题为Two Constitutions（《两种宪法》）的文章，篇幅不过12页。(115)在费斯教授访华30年后，我们可以重读这篇已经被遗忘的学术短论，看一下外国来的“和尚”是如何念“八二宪法”这部“经”的。
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在思考中国宪法内的言论自由问题时，费斯教授的起点同我们一样，应当是在中国同行的帮助之下，费斯发现了“八二宪法”的“第一修正案”，这就是第35条的言论自由条款：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”但费斯教授并没有浅尝辄止，一番走马观花过后就开始发表在中国认真对待言论自由的高头讲章。他并未停留在第35条上，而是紧接着在文中指出——也许是告诉他在现场的对话者——如要比较中美宪法的言论自由规范，那么首先必须承认一个事实：“宪法第35条所讲述的不过是故事的一部分。”在这之后，费斯展示出他在耶鲁法学院的同事——同样是杰出宪法学家的阿玛教授——在多年后所提出的“文本间解释”的技艺，(116)勾勒出“八二宪法”所规范的言论自由“权利束”。
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自由不可能是漫无边际的自由。在费斯教授看来，首先因为“八二宪法”是一部社会主义国家的宪法，其次考虑到中国经历过一个漫长的“封建主义”历史阶段，所以宪法内的自由权规范要同限制自由的义务规范进行综合理解。如要理解中国宪法所保护的言论自由，那么第35条只是故事的开场，全部故事的展开还需要纳入同在宪法第二章“公民的基本权利和义务”中的第38条、第51条、第53条和第54条。“八二宪法”第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”费斯认为这是一条与言论相关的条款，它“基于保护人格尊严的目的，在宪法上承认了反诽谤诉讼”，由此构成了对自由言论的一种合宪限定。同样构成对言论权利之宪法限定的还有第51条，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。而紧接着的宪法第53条也构成了对第35条的限制：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”同样，宪法第54条的爱国义务条款也是对言论自由的宪法限定：“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。”费斯在谈到第54条时曾这样写道：“在宪法该章即将结束之处，[第54条]很可能是要确保通过以上具体列举而对自由所施加的限制不会有所遗漏。”换言之，第54条是一个兜底条款，是相对于具体限制的一般性限制。
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费斯教授运用“文本间”解释的方法，展示出了由宪法第35条与第38条、第51条、第53条，以及第54条所共同构成的规范网。换言之，“八二宪法”内的言论条款本身就是一个由正（自由）和反（自由之限制）共同组成的合体，费斯在这里打了一个有中国特色的比喻来说明中国宪法制度——这是一种“阴—阳”关系。而同费斯教授一道访问的还有耶鲁法学院的约瑟夫·戈德斯坦教授，他在现场讨论中曾对中国学生讲：“我们（即美国人）所讲的是‘权利法案’，而不是‘公民的基本权利与义务’。”重读费斯教授的文章，我们无法不感到费斯展示出了对中国宪法文本的基本尊重，他的解释综合起了单个条款与整体结构，而不是断章取义的各取所需。至少在此问题上，外来和尚念对了中国宪法这部经，而我们在谈论言论自由的时候，则经常忘记了究竟该以何为本，忘记了要将宪法第35条的言论自由条款放回到整部宪法的结构语境内进行解释。
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甚至还不止如此。费斯教授在30年前的分析，对于当下的我们还有一种新时代语境内的新启示：保护我们言论自由的是“八二宪法”的第35条，而不是美国宪法的第一修正案。但30年后，我们却更熟悉起草于18世纪末的美国宪法第一修正案，而刚过而立之年的“八二宪法”第35条，于我们而言始终是一个“最熟悉的陌生人”。费斯教授所说的“两种宪法”，所指的就是中国宪法和美国宪法是两种不同性质的宪法，我们援引第一修正案来讨论中国的言论自由问题，这是比较法的错误。
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在比较中美宪法所保护的言论自由时，费斯教授这位第一修正案的理论大师首先指出，言论自由在美国也不是漫无边际的，宪法不是一部“自杀式的契约”，第一修正案同样允许立法者对某些类型的言论进行规制。“就此而言，将美国宪法和中国宪法区别开来的，并不是自由应予以制约这种观念，也不是自由所受制约的根源所在，而在于制约的程度和性质。”
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在费斯访问中国的20世纪80年代中期，由第一修正案所发展出的司法学说正如日中天，可谓德沃金笔下的权利王牌。为了说明言论自由在美国所受保护之范围，费斯以1969年的布兰登伯格诉俄亥俄州案为例进行了以案说法。(117)在这个沃伦法院末期的案件中，美国最高法院对第一修正案的“不得立法条款”做出了最宽泛的解释，除非有关言论会“触发即刻的不法行为”，言论表达不受立法禁止，这一新标准在操作中要比霍姆斯大法官曾提出的“清楚与现存之危险”更为严格。布兰登伯格案曾令国内的现场听众大开眼界，曾有年轻学生向费斯提出问题，鼓动以违法的暴力行为来推翻社会体制，这会不会造成不可承受的“社会动乱”；而国内的宪法学教授还用1927年的惠特尼诉加利福尼亚州来质疑费斯的例子，美国最高法院在该案中维持了对危险言论入罪的法律。费斯教授在回应时将第一修正案所保护的言论自由范围比作钟摆，会根据具体的时代条件而在最大自由和最大制约的两个端点之间来回摆动。而回到中国宪法问题上，费斯教授再次强调：“言论自由在中国并不只是由宪法第35条所决定的，而是第35条、第51条以及其他有关公民义务之宣示条款的产物。”就此而言，布兰登伯格案所保护的言论，并不在中国宪法秩序的保护范围内，因此中美两国的言论自由在保护范围上存在着基于宪法文本的差异。
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如果说以上是一种量的比较，那么在费斯看来，“更重要的是”中美两国宪法所规范的言论自由还有着性质的差异。美国宪法第一修正案并没有正面授予公民以言论自由的权利，而是采用了我们熟知的“国会不得立法”的模式，因此言论自由作为一种宪法权利在美国首先表现为对政府公权力特别是立法权的限制。如上述的布兰登伯格案，一部在程序上无瑕疵的议会立法也有可能因侵犯言论自由权而违宪无效。而关于中国宪法所保护的言论自由，费斯由上述的“阴—阳”模式出发而给出一种很有趣的解释：“在中国，即便是根据新宪法，言论自由也是作为一种余数（a residue）而出现的，只有在我们已经确定了人大立法（或其他形式的法律）的外部边界之后，余下的才是言论自由。宪法第35条告诉公民，他们可以做什么，但并不是一种对国家权力的限制。公民有权表达合法的言论。”根据费斯的解释，那么我们可以得出一个结论，在中国宪法秩序内，只要是全国人大所通过的立法，那么就不存在违宪侵犯言论自由的问题，因此言论自由在中国的宪法保护要落实为一种立法实施的模式，简言之，中国宪法并不包括一种“全国人大不得立法”的言论保护模式。“八二宪法”第53条就规定中国公民“必须遵守宪法和法律，保守国家秘密……遵守公共秩序，尊重社会公德”，而解释宪法的权力也属于全国人大及其常委会，因此不同于美国宪法的“国会不得立法”的自由权保护模式。费斯紧接着以1979年《中华人民共和国刑法》第102条为例来阐释了这种言论保护模式及其限度。根据旧刑法第102条，“以反革命标语、传单或者其他方法宣传煽动推翻无产阶级专政的政权和社会主义制度的”，构成了反革命宣传煽动罪，但这种对言论的限制在“八二宪法”秩序内却是合宪的。至于1997年新刑法对此条的修订，同样是内在于“八二宪法”秩序内的宪法实施变革。
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为什么中美两国的言论自由存在以上两个维度的差异，费斯教授在文章最后一部分讨论了两个成因。首先是司职宪法解释的主体有所不同。在美国，自马伯里诉麦迪逊案后，联邦最高法院成为宪法的解释者，在这种司法中心的宪法监督模式内，由法院解释第一修正案而对国会或州议会的言论立法进行宪法审查。而在中国，费斯教授指出：“解释宪法的最终权力在全国人大，更具体地说，在全国人大常委会。”在这种模式下，全国人大在立法过程中所做出的判断，就构成了对“八二宪法”的有权解释，就此而言，全国人大在中国宪制内不存在是否违宪的问题，就好比美国最高法院在司法审查中也不会违宪一样，杰克逊大法官曾经说过：“我们不是因为永不犯错才成为终局审，而是因为我们是终局审，我们才不会犯错。”
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而费斯将全篇论述的落脚点放到了作为宪法基础的民主观上。无论是中美两国的两种言论自由，还是两种不同的宪法，都在于“政治的而非文化的因素，或更具体地说，是作为宪制基础的民主观”。在费斯看来，美国的民主是“由下而上”的民主，美国的立宪政府是一种“民治政府”（government by the people），在这种政府架构内，言论自由就是政府治理的正当前提，公民如要设定政府的议程，当然需要获得他们据以做出决定的公共信息，美国最高法院在1964年的纽约时报案内就指出：“有关公共议题的辩论应当是不受制约的、强健有力的、完全开放的。”而在这种由下至上的民主模式中，言论自由容易受到私人资本对公共辩论的干预和扭曲。而中国宪法所基于的民主观是一种“由上至下的民主”，追求的是一种“民享政府”（government for the people）。为了证明上述命题，费斯教授援引了宪法第3条，该条一方面规定全国和地方各级人民代表大会应当“由民主选举产生，对人民负责，受人民监督”，另一方面也规定国家机构要“实行民主集中制的原则”，在费斯看来，这体现了一种要调和政治领导和民主参与之间冲突的宪制设计。更有意思的是，费斯还特别引述了“八二宪法”序言内“中国各族人民将继续在中国共产党领导下”的表述，同时在脚注中告诉美国读者，宪法序言是否具有法律约束力，这在中国宪法学界还是一个有争议的问题。在中国宪法的民主观内，政治精英是领导者，由他们引领普通民众去实现人民的真正利益，因此民主治理的关键不在于激烈、多元而开放的辩论，因为“真正的道路已经发现”，所以关键就在于如何让政治精英对“真正的道路”保持忠诚。而在费斯写作此文的20世纪80年代中期，私人资本在国内尚处萌芽之中，还没有出现资本扭曲公共辩论的问题，费斯也认为，私人资本受到制约，是起因于社会主义正统理念，而非因为“对自由和开放辩论的承诺”。
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30年后，重读费斯教授这篇为人遗忘的学术短论，当然不是要从中找到可以解决言论自由问题的法律钥匙。如何确定言论自由保护的宪法边界，最终促成一种既生动活泼，同时又严肃紧张的政治秩序，这远不是学术讨论去解决的问题。更何况费斯教授不是中国问题专家，《两种宪法》虽然不是信口开河，但到底也属于走马观花之作。如同许多采风者一样，费斯在文中既留下了智慧的闪光点，也不可摆脱观察上的盲点。很有可能，中国对于费斯教授来说就是安守廉所说的“神秘莫测的”(118)东方，也许正是因此，费斯才在自己的中国之行后并没有发生研究的中国转向。套用学界常用的修辞，我们可以说，费斯这篇文章所呈现出的问题，远比他解决的问题要多。
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言论自由的法律保护问题，已经成为当下核心的公共议题之一。当我们讨论言论自由的时候，我们究竟在讨论什么？这或许是费斯教授这篇《两种宪法》所能带给我们的最大启示。所谓“两种宪法”，首先指中国宪法和美国宪法是两部不同的宪法，我们不能援引美国宪法文本去解决中国的宪法问题，保护中国公民言论自由的，只能是中国宪法第35条及其他同言论相关的条款。而在目前的法学和公共话语中，当我们讨论言论自由之时，中国宪法文本却没有出场，至少没有得到如费斯教授那般的认真对待。但问题在于，当我们不断援引美国宪法第一修正案来为言论自由而斗争时，也许是我们距离言论自由最远的时候。外来的和尚会念经，费斯教授对我们的最大启示也就在于回到中国宪法的文本、结构和传统来讨论中国宪法问题。
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继往以为序章：中国宪法的制度展开 实践篇
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“差序格局”、反定型化与未完全理论化合意——中国宪制模式的一种叙述纲要(119)
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我辽阔博大，我包罗万象！
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——沃尔特·惠特曼：《自我之歌》
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秉国之钧，四方是维。
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——《诗经·小雅·节南山》
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中国宪法学长期以来不断自我重复着一种迷思，中国有宪法却无宪制。这一迷思之所以具有学术市场，是因为我们并未确立一套行之有效的宪法审查制度，我们的“八二宪法”未能像美国或德国宪法那样被“司法化”，因此不是一部“活”宪法，未能“动”起来。这让宪法学者自我想象为难为无米之炊的巧妇，一边时刻准备着构建一种一般将来时态的宪法学，一边等待戈多式地憧憬着一种据说终会降临的“宪法时刻”。这里的出发点是反其道而行之的，在我看来，中国与其说是没有宪制，不如说是没有自己的宪法理论。假如宪法学者带着外国宪法学的理论西洋镜观察中国的宪制实践，那么他们注定是“看不见”中国宪制的。但在纪念“八二宪法”颁行30周年之际，我们的宪法理论却沦为欧风美雨的智识半殖民地甚或殖民地，我们作为中国宪法的研究者难道不应该反思吗？
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“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”，(120)但中国宪法学者近年的工作却是角色错位的，他们更愿意把自己想象为现状的批判者、法制的革命者或灵魂深处的工程师。但在这个大众民主的时代，知识可以改变命运，却不能带来权力，也不意味着德性。宪法学者只是宪法的研究者，他们能讲述马伯里诉麦迪逊的故事，研读过德沃金、波斯纳或阿列克西的著作，发表过宪法如何解释的论文，但仅此并不能赋予学者进行宪法决策的权力或做出宪法判断的能力。在此意义上，中国宪法学者所要做的与其说是要改造我们的宪法，不如说是反求诸己——改造自己的宪法观，思考如何将中国的宪制实践理论化。本章是在“重新发现中国宪法”(121)的理论自觉下所进行的一次学术探索，它旨在总体性地、结构性地把握中国宪制实践的模式。借用苏力教授数年前在司法化高峰期所提出的一个论断，“每个相对长期存在的国家，不论其结构组合和治理是否为你我所欲，都必定有其内在结构和相应权力配置，都有其制度逻辑，这就是我要研究的实在宪法”，(122)那么下文所要做的就是研究中国政制的内在结构组合及其制度逻辑。
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“差序格局”、反定型化、未完全理论化合意在标题中依次出现，是本章的三个关键词。这三个概念均非此时此地的原创，而是分别取自于费孝通的《乡土中国》、诺齐克的《无政府、国家与乌托邦》和桑斯坦的《法律推理与政治冲突》。(123)就原初出处而言，这三个概念是风马牛不相及的，但它们在我看来共享着极丰富的空间结构感，只要进行简单的“创造性转换”，就可以非常直观地组织起我们在中国宪法问题上所具有的一些常识性认知，从而建构起副标题内所示的“中国宪制模式”。需要特别指出的是，我在这里借用的是这三个概念本身的论证结构，而不是进行近年来常见于宪法学论述的“美国宪法及其对中国的启示”的作文。在此意义上，接下来的论述首先是一种基于政治空间的思维和想象，因此要求宪法研究者暂时放松他们作为“文字脑”的左脑，启动作为“图像脑”的右脑，以进入由这三个概念所塑造的更感性也更直观的空间性意涵和构造。(124)
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