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1702741214 虽然在中国完全有可能建立起一个披着共和制外衣的暂时性专制,但却绝难建立起一个世袭性的专制。皇室的产生并非一日之功。更何况,西欧政治理念对中国已有潜移默化的普遍影响,现在去建立一种世袭制专制要比此前更为困难。正是因此,我们必须承认,中国必定面临着以下两种前途的选择,要么就是多个接连而起的暂时性专制,伴随着在此类条件下政治权力转移所附带的所有罪恶,要么就是建立起符合中国需求的某种形式的代议制政府。(239)
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1702741216 古德诺在此推进了最坏政体论的阐释。首先,正如古德诺在备忘录内所言,一个基于传统而获得权威的皇室,原本是宪制建设可利用的资源,但1911年的共和革命却废弃了这一本土资源;与此同时,由于西学东渐渐入人心,君主制作为一个现实的选项已经不复存在了。因此,立宪君主制作为“世袭制的专制”,既可以保证政权在宪制时刻的顺利交接,也可以使得王权在常规政治中遵守宪法约束,只是中国已经难以重新转入这条轨道。共和政体既已在中国确立,共和理念也已成为顺者昌、逆者亡的时代潮流,那么中国的宪制建设实际上只能走有中国特色的代议制道路。假如中国当政者只会照搬照抄外国共和制的成功模式,一味地进行古德诺所反对的“一般原则的普遍适用”,那么一个在理论模式上完美的共和制设计却有可能让中国在现实中衰变为最坏政体。正因此,古德诺认为,中国所面临的现实选择不在君主制和共和制之间,而是要么走有中国特色的共和制道路,要么就会形成一个又一个以枪杆子力量占据政治中枢的军人独裁政权,这是古德诺所说的“暂时性的专制”,“没有确定的交接规则,而只能取决于军人专制的暴力”,“长远看来,是一个国家所能出现的最坏政府形式”。也是在这里,我们可以清楚地看到古德诺不是不要代议制政府,不是建议中国当局舍共和制而复辟君主制,而是要根据中国的现实来进行共和宪制的改造,而所有调整现有模式的出发点就是要防止中国衰退为最坏政体,不要让民国不如大清。即便是绝对君主制,也是皇室一家坐庄,因此执政者有其长期规划,而暂时专制却是由掌握枪杆子的军阀来轮流坐庄,既无继承法律,也没有执政规范,政治中枢的占据者所追求的是短期利益的最大化,国家分裂,生灵涂炭。(240)
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1702741218 共和制的基础在于主权属于人民,因此在这一大范畴内可有各种不同的政府组织形式。古德诺向来主张中国应实行1914年“袁记约法”所规定的总统制,而不是1912年临时约法的议会制,而他在此篇论文中亦对民国议会的设计和功能做了如下建议。(1)代表谁:主要代表已具有自觉政治意识的商人阶级;(2)如何代表:议员采取任命制,由地方政府任命,而非直选产生;(3)议会应是咨询性和建议性的,无议程设定权和决策权,议会应采取一院制,可以减少政府内的掣肘,中国政府当下最需要的就是迅速而有效的行动。(241)
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1702741220 3.1915年《中国的改革》
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1702741222 《中国的改革》发表于1915年5月号的《美国政治学评论》,古德诺开篇即指出,世界历史过去两三百年的大趋势是“西风压倒东风”,“西方文明和西方制度,在当下看起来比东方文明和制度更有效率,在东方和西方的冲突中,西方在各方面看起来都是胜利者”。因此,中国应当学习西方的制度和理念,但古德诺还认为:“中国只学习西方制度,熟悉西方理念,还是不足的。这种学习有其必要。但同样必要的是中国应当理解她自己。”(242)因此,古德诺在该文中以一种旁观者清的姿态,阐释了中国与欧洲文明之间的差异,以下是他对相关差异的一个总结:
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1702741224 中国是农业而非工业国,民众相比较而言没有社会合作的能力;是由伦理规范所统治的,而不是由一个得到承认的政治权威所颁布的法律进行统治;中国人未曾受过纪律的规训,甚少关注个人权利;至今还未能将科学理论广泛地适用于生活行动。(243)
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1702741226 对我们的讨论而言,尤其要关注的是古德诺对中西政治权力观的比较。古德诺认为,中国在历史上并未发展出欧洲出现的政治权威,“事实上,政治权力在中国从未如今日欧洲那样延伸得如此广泛。中国可谓是自由放任的故乡”,在中国,“那种干预生活日常事务的政治权力不曾存在。中国是由道德训令和习惯而非法律和敕令所统治的”。(244)一个世纪后再看古德诺对中国传统国家形态的表述,在概念和理论上都是粗糙的,但回到当时,古德诺这位来自欧美传统的公法权威却捕捉到了中国宪制建设的根本:宪制建设在古氏看来不只是行宪法、开议院和申民权这些大而化之的口号,也不可能是推行当时仅有美国一家的违宪审查制度,而首先并且主要是现代国家建设。也正因此,在古德诺这位宪法顾问为中国政府开出的五条改革建议中,首要的第一条就是要强化中央政府组织,从而对外“保家卫国”,对内“培育中国民众对政治权威的尊重”。因此,古德诺认为,“政治学中所说的总统制政府,要比迄今为止发展出的任何形式的议会制政府,更适合中国的需要。中国的政府制度应当效仿德国或美国政体,而不是英国或法国”。(245)
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1702741228 而之所以一个强有力的中央政府有其必要,古德诺的论证同样是以最坏政体为方法的:“除非一个强有力的中央政府得以确立,政治上的分裂就很有可能出现,而许多的小专制者(petty-tyrants)将因此登场,他们一旦出现,则个体的私权观念的发展将是完全不可能的。”(246)而在此后,古德诺建议要通过代议机构的建设来培育民众的社会合作精神,在此实际上再一次点出了中国面临的前途选择,世袭君主制已是历史翻过的篇章,中国要么就要继续着共和制下代表制和政治参与的建设,要么就有可能出现最坏政体:“只要一国无法通过某特定家族内的继承来解决权力交接问题”,绝对主义“将很可能产生迄今为止出现的最坏政体——军人独裁”。(247)
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1702741230 总结本部分的讨论:本部分通过对古德诺多个文本的互证,发掘并且组织起隐匿在显白命题之下的最坏政体论。行文至此,我们对最坏政体论可以做如下两点的概括。首先,军人独裁、小专制者林立、走马灯似的短暂专制,这是古德诺多次明确讲到的最坏政体。这种政体意味着政治失去了中枢,军阀以枪杆子来决定谁来坐庄,会导致古德诺在备忘录内反复提到的“失序”、“混乱”和“无政府”,因此宪法设计者不可不考虑最坏政体的问题。其次,哪一种政体更适合中国,古德诺对此类政体比较问题的答复,从来都取决于对一个前置问题的回答,这就是所要比较的政体中,哪一个更有可能避免最坏政体的出现,例如,古德诺之所以认为君主制/总统制(分别较之于共和制/议会制)更适合中国,就是因为前者有更多的资源去解决政权交接班的难题,因此不太可能衰败为最坏政体。
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1702741232 四、古德诺可以教给我们什么
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1702741234 由最坏政体论呈现出的古德诺,我相信是一个更真实的古德诺,而这个古德诺在事后看来非但不是失败者,反而更像是一个学术先知。这并不是说古德诺的最坏政体命题作为一种理论没有任何瑕疵,而是说最坏政体论确实预判到中国宪制建设在当时的两难困境,要重返君主制事实上已不可能,而继续共和制却很快面临着袁世凯之后怎么办的问题。历史也为古德诺验证了他的最坏政体论,袁世凯在皇帝梦破灭后撒手人寰,中国在后袁时代的政治格局就正是古德诺所说的最坏政体。古德诺在1926年的《解析中国》中就回顾了这段历史:
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1702741236 中国最近这一段时间的政治充满着动荡,国无宁日,一个接一个的军阀上台,但又在他们的反对者的进攻下倒台,而靠武力上台的新的继任者们不久后又要遭受同样的命运……
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1702741238 目前中国的真实状况就是它是一个被军事独裁者们统治着的国家,在企图实现西方式民主政治的革命之后,产生的却是一批军阀,他们才是这个本来是和平主义的国家的最高统治者……
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1702741240 不管怎么样,至少从目前来看,辛亥革命及其之后所发生这种动荡的政治局面,显然是对自从秦始皇开始就一直在中国实行的中央集权的政治制度的抛弃,政治权力从北京分散到了各个地方,目前的情况与秦始皇之前诸侯各霸一方的局面有些类似,各地的军阀各行其是,纷争不休。(248)
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1702741242 古德诺在这时有理由重申多年前为世人误解的洞见:“在这种军阀各霸一方,各行其是,征战不息的混乱状态下,中国人的生活该是一番多么痛苦而悲惨的景象呢?”(249)但本部分并非意在塑造一个先知古德诺的偶像,而是在为古德诺正名之后,思考古德诺的最坏政体论对当下的宪法研究能否有所启发和助益,而且以下的反思仅仅是初步的,仅作抛砖引玉之用。
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1702741244 1.普适的宪法学,还是本土宪法学
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1702741246 古德诺的最坏政体论告诉我们,中国的共和试验很可能是“种下龙种,收获跳蚤”,因为共和制在当时的中国并没有适宜的土壤。而这就要回到古德诺政体论的第一原则:一个国家的政体,并非来自民众或精英的自觉选择,而取决于历史传统、实力政治和社会经济条件。由此,我们可以推出古氏政体论的第二原则:不可能有一种放之四海而皆准的政体形式,也没有什么普适性的政体原则,所有的只是(根据古德诺另一篇文章的题目)“调适宪法以适应一个民族的需要”。(250)同样的道理,古德诺在其经典《比较行政法》内也曾讲过,每个国家的政府权力的适当范围,“应当由该国的历史和政治需要加以决定,如果将任何由先验推理或他国经验之归纳总结所得出的硬性规则施加于某个国家,实际上更可能会遭遇失败,而非成功”。(251)
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1702741248 因此,古德诺认为,中国人不应该在意识形态上闭关锁国,而要学习西方制度和理念,但更重要的是,不能迷信西方,中国人“同样必要的是要理解自己”。这对古德诺这位洋顾问而言是难能可贵的,因为他并非以中国问题专家的身份受聘此职。古德诺在来华之初就在写给巴特勒的信中称,中国在他这位学院派眼中是一个“奇异的国度”。(252)而我相信,即便是在1926年出版经典的《解析中国》后,中国在古德诺眼中恐怕还是“不可思议的”东方。(253)因此,政体的设计必须综合考虑其普遍性原理和本土资源,如果自家的土壤里移植某种不适宜的政体,水土不服就会造成政体衰变。
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1702741250 也就是说,古德诺并不认为有所谓普适宪法学,宪法学思考在一定程度上都是本土性的,古德诺在《中国的改革》中有一段话讲得尤其精彩:“中国的问题是一种中国问题。它的解决方案不应当是简单地复制欧洲,而应如下,虽然可能受到欧洲理念的影响,中国问题的解决却必须基于中国的传统和历史而得到审慎和缓慢的推进,其方式应当符合中国生活的特殊性。”(254)
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1702741252 根据古德诺为《立宪政府原则》所写的序言,古德诺曾在北大讲堂上讲授过“什么是立宪政府的本质?”这一基础问题,同时也正是因为其北大讲座讨论了这些具有一般学理意义的问题,古德诺才在美国整理出版了此次课程讲义。在古德诺看来,立宪政府首先是一种“法治政府”,而非“人治政府”,更能反映古氏宪法思想的是,古德诺主张立宪政府所要守的法来自先例、习惯和惯例,而这些习惯性规范则根源于一国历史上政治斗争的解决,包括诸如内战或革命这类暴力斗争。(255)我们由此可以得出古氏政体论的第三原则,一国宪制都是随着历史生长起来的,而宪法规范既要有控制现实政治的功能,同时在很大程度上也是由实力政治所塑造的。
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1702741254 也是这本教科书的序言内,古德诺讲到了他在中国的观察,中国的政治和知识精英对宪制有一知半解的理论认识,但他们的结论基本上照搬了外国宪法的研究,而问题在于,中国和欧美国家的“传统”和“条件”却是迥然相异的。正因此,古德诺对1912年南京政府制定的临时约法向来评价不高,他曾讲过,该部宪法是建立在如下理论上的,“宪法文本自身就可以对政治行为施加一种控制性的力量,而无论该宪法所适用民族的传统和现实条件”。(256)古德诺由此提出的是一个规范性宪法理论很少去思考的问题,简单说起来就是羊皮卷如何可能约束枪杆子的问题。他在1913年写给巴特勒的信中也指出:“如果在不远的将来要通过任何宪法,那它必将是本国当下政治力量的冲突的产物,而并不是来自外国意见的影响力。”(257)同样,古德诺在其宪法讲义内讲过一个来自美国的比喻:“据说有位美国总统曾评论过,美国宪法对于美国而言就好比一件太小的上衣,如果他从前面将扣子扣上,后面就会开裂。”(258)因此,一部基于本国实力政治的宪法如要真正发挥约束现实政治的功能,则制宪者必须有妥协的精神,以及因势利导、以小谋大的政治智慧。
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1702741256 而与以上古氏政体论的三原则均有关联的是第四原则,古德诺非常重视“纸面宪法”和“实在宪法”之间的区别。早在《政治与行政》这部公共行政开山之作中,古德诺开篇就指出,大多数美国政府问题的研究者,其研究方法都是从宪法起,也以宪法终,很少可以超越法定政府组织,而去考察人民真正的政治生活,只是“再没有什么研究方法比这种方法更能把在判断一个国家真正的政治生活的学者们引入歧途了”。(259)在《立宪政府原则》这本书中,古德诺一方面承认成文宪法的意义,任何有关不成文宪法的讨论不应直接用以否定成文宪法的约束力,但另一方面则更为强调不成文宪法的正当性:
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1702741258 一部成文宪法只是陈列在一部文件内的政府拟议计划,它并不必然展示一国政府的实际形式。成文宪法好比游戏的规则,如果游戏的进行实际上并非根据书面规则,那么所列举的规则就无法准确反映实际进行的游戏。因此,如果那些生活在成文宪法之下的人们根据规则来进行政治游戏,事实上他们不太可能长期如此,那么成文宪法也许可以在相当程度上反映出现实的政府体制。但是,如果他们并不如此进行政治游戏,政府研究者如要了解政治系统,则必须发现政治游戏事实上是如何进行的。(260)
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1702741260 2.国家统一的宪法意义
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1702741262 最坏政体论认为,宪制设计及改革始终要以避免最坏政体为出发点,而这个否定性表达的学术命题,如果翻译成肯定性的表达,那么就是国家统一是一国宪法体制的最高价值。美国宪法学内有句名言,“宪法并不是一部自杀契约”(261),说的就是紧急状态下的主权者不应保护敌人的基本权利,而必须时刻以维护共同体的统一为己任,当然这并非意味着执政者可以以国家统一或国家安全的名义,任意破坏宪法规范,剥夺私人权利。古德诺的最坏政体论,也就是中国在革命之后、共和初造、“皇统解纽”后如何维系前帝制格局的大一统局面的问题。在《立宪政府原则》内,古德诺也对国家统一的宪法价值进行了中美之间的比较评述:
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