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(50) “如果我们看不到诸多制度变化中蕴含着的政制变化，那只能说我们还缺少政治和法治意识，缺乏眼力，或者说我们头脑中的宪法还是一些高度政治化、道德化的理念；或者可以说，我们还根本不理解宪法，不理解宪法所要解决的问题是什么。”参见苏力《当代中国的中央与地方分权：重读毛泽东‹论十大关系›第五节》，《中国社会科学》2004年第2期，第55页。
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(51) Felix Frankfurter dissenting，West Virginia State Board of Education v. Barnette，319 U.S. 624（1943）.
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(52) John Hart Ely，Democracy and Distrust：A Theory of Judicial Review，Harvard University Press，1980，p.58.
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对我而言，真正的选择并非在于政治宪法学还是规范宪法学，或者是政治宪法学内的左右之争，真正的问题是我究竟是以一位中国宪法研究者的身份出场，还是以政治理论的思考者出场。如果是前一身份，那么罗尔斯或者诺齐克在本质意义上与我无关，我所关注的是中国宪法到底确立了什么。当然，我并不是主张我们要忘记罗尔斯或诺齐克，即便是在研究中国宪法时，阅读他们也经常可以为我提供学术论证的启发，但不是实体规范的指引。
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(53) 我曾将司法化的推动者概括为一个由自由派学者、学者型法官和公共传媒所组成的松散联盟，参见Lei Tian，“In Search of China’s Marbury：Why the Judicialization Campaign Failed and How to Revive Constitutionalism in China，”Peking University Journal of Legal Studies，vol.4，2013。
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(54) 强世功教授曾指出法学知识分子普遍的“变法心态”和“法治浪漫主义”，他们会“将宪政问题转变为一个浮夸的、诉诸情感而不是理智的、关注抽象理念而没有操作基础的‘文人政治’”。参见强世功《宪法司法化的悖论：兼论法学家在推动宪政中的困境》，《中国社会科学》2003年第2期，第25、27-28页。
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(55) 现代宪法法院所发展出的比例审查，往往不适当地限制了政治决策的空间，这未必符合约翰·马歇尔在著名的美国银行案中的判决，“假如目的是正当的，处在宪法的范围之内，那么，所有适当的手段——只要与目的之间存在关联，只要不被禁止，而是和宪法的文字和精神相一致，就都是合宪的”。参见McCulloch v. Maryland，17 U.S. 316（1819）。
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(56) 比例审查就有成本收益分析的逻辑，关于比例审查和全球司法宪制主义，可参见以色列最高法院前首席大法官巴拉克的著作Proportionality：Constitutional Rights and Their Limitations，Cambridge University Press，2012。
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(57) 卡沃的说法或许是中国宪法研究者难以体验的，但熟悉美国宪法史的读者一定会认同这个判断，在此意义上，宪法解释无小事，参见Robert Cover，“Violence and the Word，”95 Yale Law Journal1601，（1986）。
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(58) 美国最伟大的大法官，如约翰·马歇尔和霍姆斯，都是复转军人进法院，而且都是真正上过战场打过仗的军人。阿玛也曾戏说过：“A类学生变教授，B类学生变法官，C类学生变有钱。”参见Akhil Amar，“Becoming Lawyers in the Shadow of Brown，”40 Washburn Law Journal1，（2000）。
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(59) 如果对这个故事感兴趣或者质疑它的真实性，可以在网上搜索一下Do you sodomize your wife？我个人最早在耶鲁大学法学院的一封群发邮件内读到这个故事，正文对这个故事的讲述综合了各种可在网上找到的资料。
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(60) 虽然这种有关原旨主义的表述过于简单，虽然原旨主义作为一种宪法解释理论已经在学界被批得千疮百孔，但原旨主义在过去数十年中还是成为宪法解释的主导方法，这一方面是由于美国宪法的性质及宪法史的基本结构，另一方面是因为原旨主义作为保守派文化政治运动的一部分在策略上的成功。而且我个人同样认同原旨主义确实是一种具有一般意义的宪法解释方法。但问题在于，斯卡利亚所代表的原旨主义原本就是美国文化政治的一部分，它是保守派为了倒转沃伦法院的宪法时钟所营销的一种学说，它批判自由派的司法能动，但在现实中却成为保守派的司法专政，最终发展为左右两派争夺美国历史阐释权的宪法斗争。参见Robert Post & Reva Siegel，“Originalism as a Political Practice：The Right’s Living Constitution，”75 Fordham Law Review545，2006。
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(61) Lawrence v. Texas，539 U.S. 558（2003）.
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(62) 这段判词写得尤其精彩。至少在我看来，自由派的布雷耶往往只会讲一些有关民主、法治或自由的政治正确的道理，当然不可否认，布雷耶的学者生涯要比斯卡利亚更成功。关于布雷耶论述的一个批判，可参见田雷《你为什么可以不读布雷耶？》，《书城》2012年第10期。
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(63) John Hart Ely，“The Wages of Crying Wolf：A Comment on Roe v.Wade，”82 Yale Law Journal920，（1973）.
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(64) Ferguson v. Skrupa，372 U.S. 726，（1963）.
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(65) Ronald Dworkin，Freedom’s Law：The Moral Reading of the American Constitution，Harvard University Press，1996.
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(66) Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Harvard University Press，1977，p.149.
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(67) Bruce Ackerman，“Rooted Cosmopolitanism，”104 Ethics516，（1994）.
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(68) 这是自由派宪法理论的一个致命缺陷。正如富穆勒在评点巴尔金的著作《宪法救赎》时所言，一种皈依过程“可能来自遇到一位政治先知，但不可能来自巴尔金所主要提供的那种理性的学术论证。先知首先通过克里斯玛型的行为而非言词来改造他们的目标；当他们运用言词时，他们提供寓言和故事，而不是像巴尔金所做的那样，对约翰·罗尔斯和弗兰克·迈克尔曼进行注释”。参见Adrian Vermeule，“Ideals and Idols，”The New Republic，June，2011。
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(69) John Hart Ely，Democracy and Distrust：A Theory of Judicial Review，Harvard University Press，1980，p.48.
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(70) John Hart Ely，Democracy and Distrust：A Theory of Judicial Review，Harvard University Press，1980，p.50.
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(71) John Hart Ely，Democracy and Distrust：A Theory of Judicial Review，Harvard University Press，1980，p.59.
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(72) Alexander Bickel，The Least Dangerous Branch：The Supreme Court at the Bar of Politics，second edition，Yale University Press，1986，p.68.
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(73) 引自John Hart Ely，Democracy and Distrust：A Theory of Judicial Review，Harvard University Press，1980，p.71-72。
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