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如果无视程序规则追求实体正义,类似张玉环案的悲剧就会不断重演。正是在这个意义上,程序往往比实体承载了更多的刑事正义。美国最高法院大法官杰克逊(Robert H. Jackson)曾说过:“程序的公平性和稳定性是自由不可或缺的要素,只要程序适用公平、不偏不倚,严厉的实体法也可以忍受。”[34]
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生活远比戏剧更荒诞与沉重,但荒诞不是让我们绝望,而是让我们重新滋生勇气与信心。
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有很多朋友认为迟来的正义是非正义,但我总觉得迟来的正义比永远等不到的正义要强。我们依然相信正义的存在,看见的不用相信,但看不见的才需要相信。
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所以,冤案的制造者会受到正义的惩罚吗?
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[32]张胜坡:“被羁押9778天后,张玉环无罪释放”,《新京报》(时事版)2020-08-04。
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[33]该解释规定:对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为,在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,行为人逃避侦查或者审判,超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案,超过追诉期限的,是否追究行为人的刑事责任,适用修订前的刑法第七十七条的规定。
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[34]陈小文:《程序正义的哲学基础》,《比较法研究》2003年第1期。
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法治的细节 踹伤猥亵者,见义勇为的尺度
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2020年6月1日,湖南永州,17岁女孩杨某和男同学胡某在商场逛街时,杨某感到路人雷某用手臂故意碰撞其胸部,怀疑对方故意猥亵。她查看监控后报警,在等民警时,涉事男子突然逃跑。胡某追至商场外停车场,两次脚踢雷某,但未踢中,第三次脚踢雷某致其倒地受伤。经司法鉴定:雷某右肱骨头粉碎性骨折、右股骨粗隆间粉碎性骨折,上述骨折均为新鲜骨折,两处损伤分别构成腿伤一级。
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事隔两个多月,胡某的父亲突然收到一纸拘留通知书称,胡某因涉嫌故意伤害(轻伤)罪于8月21日19时被刑事拘留。随后,“踹伤了对同行女孩伸出‘咸猪手’的男子,该被刑拘吗?”成了网上的热门话题。
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在引发广泛关注和激烈讨论后,案情走向出现了逆转:永州市公安局已责令冷水滩分局撤销案件,立即解除对踹人者胡某的刑事拘留,提级由市公安局重新调查。对雷某猥亵他人的违法行为,冷水滩分局依据《治安管理处罚法》处行政拘留15日。[35]
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这是一起关于法治社会如何合理进行私力救济的经典案例,通过这起案件,我们能够厘清法律中一些耳熟能详却不一定真正理解的专业名词。
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这不是正当防卫,是什么?
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正当防卫是为了使国家公共利益、本人或他人的人身财产或其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为。
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胡某的行为不属于正当防卫,因为不法侵害已经结束了。据报道,胡某因女同学被猥亵,而与猥亵者雷某发生争执,在后者试图逃离时将其踹伤。踹人的行为发生在猥亵停止之后,既然不法侵害已经结束了,事后的这种攻击行为当然不符合正当防卫的时间条件,不具有防卫性质,不成立正当防卫,也不是防卫过当。
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既然如此,警方最初认定胡某涉嫌故意伤害致人轻伤并将其刑事拘留,是否就是合理的呢?显然也不是。
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我国刑法虽然只规定了“正当防卫”和“紧急避险”两种法定的排除犯罪性的事由,但刑法理论中存在大量超法规的违法阻却事由,比如法令行为、正当业务行为、得到被害人承诺的行为等等,允许公民在紧急状态下私力救济。
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这些超法规的违法阻却事由是道德生活赋予公民的权利,在一定程度上缓和了机械的严刑峻法。比如行为人在他处发现自己被偷的摩托车,没有报警就骑了回来,表面上虽然符合盗窃罪的构成要件,但本质上属于自救,是一种被许可的行为。
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回到本案,胡某的行为虽然不属于正当防卫,但具有扭送的性质。扭送属于法令行为,是一种重要的违法阻却事由,比如在没有经过被害人家属同意的情况下法医依然解剖被害人尸体,表面上虽然符合侮辱尸体罪的构成要件,但显然不构成犯罪,因为解剖尸体是法医基于法律、法令、法规的规定所实施的行为。
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而根据我国《刑事诉讼法》第八十四条,对于有下列情形的人,任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理,其中之一就是“正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的”。因此,如果胡某欲将猥亵者送交公安机关而被拒绝,由此引发的强制行为就属于法律规定的扭送行为。
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当然,扭送的手段不能超过必要的限度,否则就属于扭送过当了。据警方通报,猥亵者在试图逃离时,被胡某踹成一级轻伤。所以这里的问题就是:在扭送过程中导致他人轻伤是否超过必要限度?
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关于这个问题,历来存在“行为正当说”和“结果正当说”之争。前者站在“事前”采取一般立场进行判断,后者则从“事后”开启理性人视野。那么,法律应该采取一般人标准还是理性人标准呢?
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应该说,上述两种立场都有各自的相对合理性,而法律永远是一门平衡的艺术。比如《刑法》第二十条第三款规定,“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”,采取的是“行为正当说”立场;同时《刑法》第二十条第二款针对一般犯罪的防卫限度仍然要求不能“明显超过必要限度造成重大损害”,似乎又是“结果正当说”的立场。
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