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但在此案中，即便认为胡某的扭送行为超越了必要限度，属于扭送过当，那它和防卫过当一样，在司法实践中属于“过失”，而“过失”对轻伤是不构成犯罪的。也就是说，即便按照扭送过当处理，胡某的行为也不构成犯罪，不宜对其进行刑事拘留。
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假想的扭送
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也许有人会有不同意见，认为《刑事诉讼法》所谓的“扭送”针对的是犯罪之人；本案中，猥亵者只是在公众场所猥亵，并未实施强制猥亵，其行为属违法行为，并不构成犯罪，而对于违法行为不能“扭送”。
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这里需要注意的是，公众对犯罪的理解并不一定要达到专业的程度。比如一个13岁的小孩正在实施杀人，虽然他不负刑事责任，但是公众是否可以对此杀人者进行扭送呢？当然可以。
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退一步说，即便把“扭送”的对象限定为刑法意义上的犯罪，胡同学的行为也属于“假想扭送”，也就是主观上想将犯罪分子扭送至司法机关，但客观上所扭送的仅仅是实施治安违法的行为人。
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在刑法理论中，这属于假想的正当化，假想防卫、假想避险、假想自救等等均属此列。刑法学界的主流观点认为，当一种假想正当化具备合理的根据时，可以排除罪责。通俗地说，假想正当化一般可以排除故意，如果存在过失，可以构成过失犯罪；如果没有过失，那么就是意外事件。
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比如便衣警察在抓歹徒，但张三误认为警察是坏人，对警察进行了殴打，把警察打成了轻伤，这就属于假想防卫，由于过失对轻伤不符合刑事责任，所以这就属于意外事件，不构成犯罪。
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又如李四的摩托车被盗，次日在王五家发现了自己的摩托车，于是骑回了家，但后来又发现不是自己的摩托车，这属于假想自救，虽然客观上有盗窃行为，但主观上没有盗窃故意，所以不构成犯罪。
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因此，即便把扭送限定为针对犯罪的行为，胡同学的行为也可以视为假想扭送，可以排除犯罪故意，而由于过失对轻伤不负刑事责任，因此不构成犯罪。
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所以，无论是将胡某的行为理解为“扭送”“扭送过当”，还是“假想扭送”，对于其造成猥亵者轻伤的行为，其实都没有必要以犯罪论处。
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刑法是最严厉的惩罚手段，这种惩罚必须具备道德上的正当性，虽然一种违反道德的行为不一定是犯罪，但一种在道德上被鼓励的行为一定不是犯罪。
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在大陆法系的德国，自从汉斯·韦尔策尔[36]提出社会相当性理论，在刑法中必须考虑道德规范的要求已然成为德国刑法理论的重要特征。当前，德国刑法学的主流观点认为，刑法的目的应当由原来单一的法益保护转变为保护法益和维护社会道德并举。
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在日本，虽然“行为无价值”和“结果无价值”曾经有过激烈的争论，但从20世纪90年代起，两者的对立逐渐趋于平息。越来越多的学者意识到，在刑法中并不能完全排斥道德主义，刑法以及作为刑法执行者的国家都必须接受道德的约束。
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在更多的国家，至少消极的道德主义，即用道德规范作为限制处罚的依据，是被普遍接受的。
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无论如何，善行都不能论以犯罪，否则违法就并非不义，反而成为荣耀了。司法活动不是电脑运算，必须考虑民众的道德情感的行为，唯此才能保证司法的公信力。
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刑法的合理性不是来自形而上学的推理，而是来自它所服务的道德观念。如果法律过于刚性，司法的作用不是让它更加刚硬，而是要用道德的润滑剂让法律柔软，满足民众的常情常感。
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这里，我想援引英国刑法学家詹姆斯·斯蒂芬在《自由·平等·博爱》一书的话：“在任何情况下，立法都要适应一国当时的道德水准。如果社会没有毫不含糊地普遍谴责某事，那么你不可能对它进行惩罚，不然必会‘引起严重的虚伪和公愤’”。
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[35]唐波涛：“冷水滩区胡某某伤人案提级由永州市公安局重新调查”，永州新闻网，2020-08-26。
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[36]汉斯·韦尔策尔（Hans Welzel，1904.3.25—1977.5.5），德国刑法学家和法哲学家。曾参与《德国刑法典》的修订。代表著作有《论目的行为论》《自然法与实质正义》等。
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法治的细节 优势证据与合理怀疑：锤杀案中的证明难题
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2020年12月，重庆女子刘某会凌晨锤杀丈夫一案引发讨论。
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检方指控，2020年7月8日23时至9日凌晨3时许，重庆梁平区45岁女子刘某会的再婚丈夫蒋某银欲性侵其女儿龙某，被刘某会制止。刘某会遭蒋某银殴打。4时许，刘某会持铁锤多次击打俯卧在床上的蒋某银，致其死亡。刘某会被诉故意杀人。[37]
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“该女子是否构成正当防卫”成为庭审焦点。而问题的关键在于，死者蒋某银在案发当时是否已经睡着？如果还未入睡，不法侵害就仍然处于正在进行中，刘某会的行为就可能论以特殊防卫，不构成犯罪。但如果蒋某银已经睡着，那么不法侵害已经结束，刘某会的行为可能就属于事后防卫。
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