1702747950
1702747951
但是，嫖宿幼女罪的曾经存在却给了我们一个思路，去理解猥亵儿童罪中的“其他恶劣情节”。嫖宿幼女罪的起点刑是在五年以上，如果一种猥亵儿童的行为和嫖宿具有等价值性，那么也就自然应该处以五年以上有期徒刑。
1702747952
1702747953
当时在认定组织卖淫等与卖淫相关的犯罪时，司法机关对于卖淫就采取了扩张解释，所有的进入式性活动都属于卖淫的方式。既然对于卖淫采取扩张解释，那么即便由于观念障碍，无法把所有的进入式性行为解释为奸淫（从而构成强奸罪），那至少可以按照历史解释的方法，将此行为等价为猥亵儿童的“其他恶劣情节”。
1702747954
1702747955
既然在2015年嫖宿幼女罪废除之前，采取进入式性行为的嫖宿幼女行为可以处以五年以上有期徒刑，那么没有理由认为采取进入式性行为猥亵儿童的行为不应处以更重的惩罚。因此，将进入式猥亵解释为猥亵儿童罪的“其他恶劣情节”也就合情合理。但是，必须说明的是，当时几乎没有看到类似的判例，原因也在于法条中“其他恶劣情节”的不够明确。
1702747956
1702747957
这也是为什么《刑法修正案（十一）》对此进行了明确，规定了“猥亵儿童罪”的四种加重情节。
1702747958
1702747959
每一个个案都是为了促进普遍的正义，批评的目的不是解构而是建构。认为法律存在体系性的偏见也许才是一种真正的偏见。法律并不完美，但它依然是在追求公平和正义，只是个别的模糊性条款仍有待清晰。对于性侵儿童的犯罪，采取严厉的刑事政策是合理的。
1702747960
1702747961
1702747962
1702747963
1702747965
法治的细节 性侵犯罪中的核心问题，是不同意[60]
1702747966
1702747967
我从2003年做博士论文的时候，开始从事“性侵犯罪中的同意问题”这方面的研究，到现在快20年了。
1702747968
1702747969
当时为什么会选择这个题目呢？因为那段时间社会上出现了一系列跟性侵有关的热点案件，社会公众跟法律界之间产生了巨大的割裂，于是这就让我开始去反思。随着研究的深入，我接触到了女权主义法学的一些观念，这些观念让我感到非常震撼，甚至可以用振聋发聩来形容。
1702747970
1702747971
1984年，女权主义法学家麦金农（Catharine Alice MacKinnon）说过这样一句话：“人类社会一切两性之间的性行为全都是强奸。”因为在男女不平等的情况下，女性根本无法给予自主的同意，一切的同意不过是虚与委蛇。
1702747972
1702747973
这句话真的太刺耳了，但是刺耳让我开始反思自己对于性侵犯罪是否存在偏见。我们每个人都生活在偏见之中，我们有出身的偏见、种族的偏见、地域的偏见、性别的偏见，而法律的一个重要功能，就是在各种偏见中寻找一种平衡之道，在各种对立的利益中寻找出一种合乎中道的恰如其分。
1702747974
1702747975
违背意志与不同意
1702747976
1702747977
在我国刑法中，性侵犯罪包括很多犯罪，主要有强奸罪、强制猥亵罪、侮辱罪、猥亵儿童罪。性侵犯罪中的核心问题，其实是不同意问题。
1702747978
1702747979
但是在我国的司法实践中，长期以来使用的是“违背意志”这个说法。“强奸”是“违背妇女意志与其发生关系”。不难发现，“违背意志”更多地带有心理学的成分，与法律所谈的规范性是不一样的。
1702747980
1702747981
多年以前有一个非常经典的案件。一个农妇提着一篮子鸡蛋去感谢大夫，因为大夫治好了她丈夫多年的顽疾。但是大夫一看说：“我还缺鸡蛋吗？你如果真的想感谢我，来点实际的好不好？”农妇问：“那怎么感谢你？”大夫说：“寡人有疾，寡人好色。”农妇说：“我也不是随便的人，但是没办法，毕竟你治好了我的丈夫，只此一次，下不为例。”在这个案件中，有没有违背女方的意志呢？我想可能是违背了。但她是同意还是不同意呢？似乎她是同意了。
1702747982
1702747983
这就是为什么我认为在刑法中，应该使用更为规范的概念“不同意”，而不要再使用心理学上的概念“违背意志”。在人类生活中，比如性交易案件中，性工作者在接客的时候似乎也是违背意志的，但是在法律中依然认为是同意的。
1702747984
1702747985
同意不是一个单纯的事实问题，而是一个价值判断问题。在某种意义上，作为法律人，我们眼中永远只有价值问题，没有纯粹的事实问题，或者说你根本找不到一个没有价值判断的事实问题。
1702747986
1702747987
人从什么时候开始？有同学说，从出生时开始。到什么时候结束？到死亡时结束。那什么又叫出生呢？有很多种学说，有阵痛说，有脱离母体说，有全部露出说，有部分露出说，不同的学说得出的结论不一样。人的结束、死亡同样有价值判断，有心脏停止跳动说，有脑死亡说。
1702747988
1702747989
所有的法律概念都存在价值判断，同意也一样，它要承载体现法律所倡导的公平和正义。
1702747990
1702747991
最大限度反抗标准
1702747992
1702747993
在世界范围内，关于不同意的标准大致有四种立场。第一种立场是人类最古老的一种立场，叫“最大限度反抗标准”。
1702747994
1702747995
2016年，新泽西州最高法院有一个法官因为言语不当，最后被撤职。当时他对当事人是这么说的：“你怎么可能被强奸呢？夹紧腿就不会被强奸。”我们会发现，这样的偏见存在于很多人的内心深处，很多人都觉得如果你极力地反抗，怎么可能被强奸呢？所以无论中外，最大限度反抗标准在很长一段时间都是一种主流立场。
1702747996
1702747997
在很长一段时间，女性并没有独立的人格地位，她只是丈夫或者父亲的一种财产，贞操被认为是高于生命权的。在这种背景下，女性为了表明她的不同意，必须进行最大限度的反抗。这种最大限度的反抗可能是身体上的极力阻挡，或者是衣服上的撕裂。如果没有进行这种最大限度的反抗，在法律中就要被认为是同意。
1702747998
1702747999
不过在很长一段时间，法律中是存在通奸罪的，最高刑是死刑。通奸是男女同罪的，而强奸只有男性构成犯罪，在当时的背景下，司法人员非常害怕本来是通奸的女性，为了让自己不承担责任，而把罪责往男性身上推。
[
上一页 ]
[ :1.70274795e+09 ]
[
下一页 ]