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所以,采取肯定性同意标准,是不是有一点打击过度呢?张三和李四谈恋爱,然后张三趁李四不注意“啪”亲了一口,按照肯定性同意标准就属于强制猥亵,女方都没有表达肯定性的同意,你居然亲她!
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肯定性同意标准当然有合理的成分,但它更多地指向一种道德上的自律。从道德的角度来说,你想要亲吻对方是要征求对方同意的,甚至你牵手都要问过对方。但是,刑法只是对人最低的道德要求,所以在认定性侵犯罪的时候,我们主要采取的是不等于不标准。但在迷奸案件中,当女方喝多了,人事不省,她根本不可能说“不”了,在这种情况下是可以采取肯定性同意标准的。
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新的合理反抗标准
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人类事务真是太复杂了,我们很难用一个标准解决所有问题,很多时候是多个标准纠缠在一起。我认为我们可以把“不等于不标准”和“肯定性同意标准”合二为一,我把它称之为“新的合理反抗标准”。
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我国的司法解释规定,在判断女方不同意时,主要依据反抗,判断男方是否采取了暴力威胁或其他方法,使得女方不能反抗、不知反抗和不敢反抗。而这里的不能、不知和不敢,其实我觉得也就是新的合理反抗标准。
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总之,在理解不同意问题的时候,我们一定不要开启男性视野。因为强奸罪绝大多数的被害人都是女性,所以一定要从女性的角度去思考什么叫做“不同意”。
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性同意年龄
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性同意还有一个相关的问题就是同意年龄。“同意”跟理性能力是有关的,如果你根本没有理性的能力,你也谈不上同意。这就是为什么和小朋友或精神病人发生性行为肯定是构成强奸的,因为他没有同意的能力。
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在关于性同意年龄的问题上,存在两种针锋相对的哲学立场:一种是自由主义,一种是家长主义。自由主义认为应该降低同意年龄,甚至没有必要设同意年龄,因为设定同意年龄其实就限制了幼女的性自由,就没有人敢和她发生关系了。
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与此相对的立场是家长主义。家长主义认为很多时候法律要像家长一样,对个人自由进行必要的约束,这种约束是为了你好,如果自由不受限制,一定会导致强者对弱者的剥削。
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我们知道,人的生理与心理发展有可能是不同步的,一个人可能身体发育成熟,但是在心理上完全还是懵懂无知。尤其是当下,身体发育早于心理发育的这部分孩子,最容易成为年长男性剥削的对象。所以,世界各国的一个普遍的做法是提高性同意年龄,避免幼女、少女成为男性剥削的对象。
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但是同意年龄应该如何设置呢?世界范围内关于同意年龄有两种立场:一种是单一年龄制度,只设一个年龄;还有一种是复合年龄制度,设置多个年龄。
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我国过去在立法上采取的是单一年龄制度——14岁。跟不满14岁的女孩发生关系,构成强奸罪,如果是男孩,构成猥亵儿童罪。现在很多国家开始采取复合年龄制度,普通法系一般都是复合年龄制度,它通常分为两个年龄,年幼的未成年人和相对年长的未成年人。
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比如美国的《模范刑法典》就规定了两个年龄,一个是10岁,一个是16岁。跟不满10岁的小孩发生关系是二级重罪,而跟10到16岁的孩子发生关系是三级重罪,二级重罪的刑罚要远远重于三级重罪。另外一个重要的区别是,跟不满10岁的孩子发生性关系,是无法以年龄认识错误作为辩护理由的,人人都能辨认出10岁以下的孩童特征,但是10至16岁的区间就允许年龄上的辩护理由,“我确实不知道她不满16岁”这种辩护理由是可以提出的。
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除此之外,还有第二种分类,区分为普通的年龄和具有信任关系的年龄。还是以美国《模范刑法典》为例,除了10岁和16岁,居然还规定了一个很高的年龄是21岁。《模范刑法典》认为16岁至21岁区间的女性,如果她和具有信任地位的男性发生关系,比如说老师和学生,监护人和被监护人,这时的同意是无效的,因为男方滥用了他的影响力,滥用了他的信任地位,因此同意无效。所以在美国,师生恋是构成强奸罪的。
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我国虽然之前采取的是单一年龄,但是有许许多多的个案对法律都起到了潜移默化的调整作用。
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2013年,我们通过了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》,第十九条规定:“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人‘明知’对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人,从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”
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这个司法意见明显是对复合年龄制度的一种借鉴。结合2021年正式实施的《刑法修正案(十一)》,我们就能更加明确性侵犯罪中的四个年龄段:10岁、12岁、14岁、16岁。
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法律制度不能是完全形而上学的逻辑推演,我们必须要考虑社会生活丰富的经验。美国大法官霍姆斯(Oliver Wendell Holmes, Jr.)说:“法律的生命是经验而不是逻辑。”如果司法实践中出现了一些案件,各国的立法经验也有对这些案件的应对之道,我想这种成熟的经验就有必要予以借鉴。
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当然法律解决不了所有的社会问题,法律只是对人最低的道德要求,更为重要的是人内心的道德准则。
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我们依然需要聆听康德的伟大教导,我们依然要去思考什么是我们所敬畏的,我们是不是依然能够像康德那样,始终对两件事情保持敬畏,一是头顶璀璨的星空,二是心中神圣的道德法则。
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无论如何,在解决两性关系的问题上,尊重,而非剥削和利用,才是处理两性关系的破局之道,这是尊重他人,也是尊重自己。
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