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[60]整理自“一席”讲座演讲稿，部分内容参考《刑法中的同意制度：从性侵犯罪谈起》。
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法治的细节 代孕应该合法吗？
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诺贝尔文学奖作家莫言的小说《蛙》中，有一个叫陈眉的角色令我印象深刻，她原本是一个长相清秀的女子，但在一次意外火灾中毁了容，最后被人聘为代孕妈妈，为他人提供生育服务，从而引发了一系列的悲情故事。
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这个故事涉及了一个极具争议的话题，那就是代孕。仔细研究你会发现，代孕这个议题不仅涉及现行法律，更涉及社会与法律制度应该如何设计的问题。
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说到代孕，有一个重要的时代背景，那就是随着科学技术的发展，形成了生育跟性的分离。在20世纪性和生殖领域就有过两次重大的革命，第一次是20世纪50年代出现的口服的避孕药，这种药品能够有效地把生育跟性分离开，可以有性生活，但是不会怀孕。
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第二次是在20世纪70年代末出现IVF（In vitro fertilization），也就是体外人工授精技术，是利用医疗手段把生育跟性分离开来了。这就使得代孕成为了一种可能，夫妻可以只用享受性的快乐，而无需承担生育的责任。代孕者为他人提供子宫进行生育，而不用像填房丫头那样提供性的服务。
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所以，你会发现代孕大致可以分为两种：一种是无性代孕，也就是通过医疗技术手段进行受精达到代孕的目的；还有一种是有性代孕，就是在代孕的同时还提供性的服务。
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有性代孕很显然是违法的，甚至还可能涉及卖淫、重婚等法律问题。这种情况并不常见，引起社会广泛争议的其实是无性代孕。无性代孕中有一种情况，是无偿的无性代孕，比如你可能看到过这样的新闻，母亲为女儿代孕，这种情况一般法律也是不干预的。所以目前，争议最大的就是商业性的无性代孕。
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关于商业性代孕是否应该被允许，法律界各执一词，有人从功利主义出发，认为代孕是可以实现多方共赢的。首先，代孕的妈妈有经济上的需要；同时委托代孕的人，可能有不孕不育的问题，通常需要孩子，所以对此持一种开放的态度。
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而且功利主义认为这种代孕的地下市场一定是存在的，与其禁止还不如有条件地放任，因为根本无法彻底禁止。所以在政府管制下，能够有条件地允许，反而能够避免这种地下黑市的扩张，有利于保障代孕妈妈以及孩子的利益。
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这种观点乍一听很有道理，但仔细分析你会发现，这种功利主义的论证是不稳定的。代孕虽然可以解决代孕妈妈的经济问题，可以满足委托方对孩子的需求，但是代孕会出现一系列衍生问题。比如“退货”问题、违约问题。如果代孕妈妈怀上的孩子有残疾，委托人不要这个孩子怎么办？这个孩子的利益谁保护？再比如代孕妈妈和孩子产生感情，不愿意把孩子交给委托人，又该如何处理呢？
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现实中，真发生过一个经典案例，1985年的跨国代孕案——Baby Cotton。在美国的一个代孕机构的组织下，英国妇女Kim Cotton为一对美国夫妇代孕，约定孩子出生后归美国夫妇，Kim将得到6500英镑的酬劳。可当孩子出生后事情出现了反转，Kim看着婴儿健康可爱，突然不愿意将孩子交给美国夫妇，因此双方闹上法庭。经过调查，法院认为美国夫妇作为孩子的父母是合适的，最终法官按照最有利于儿童利益的原则，裁定孩子归美国夫妇。[61]
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这个案件衍生出来的就是代孕是否是一种纯粹的服务，这种情况如果只用进行功利主义的考虑，不用考虑其背后的道德价值和妊娠感情是否合适。
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比如张三帮别人代孕，最初是出于金钱上的考量，但是怀胎十月让她对孩子产生了感情，而且碰巧她又中了彩票，在经济上已经没有任何的担忧，那么这种情况下，孩子应该给谁呢？怀胎十月她对孩子的感情，是否比孩子生物学上的父母更亲近呢？
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再比如张三为他人代孕，张三不仅出租了子宫，还出租了自己的卵子，只是接受了委托人的精子，在这种情况下，张三还同时是孩子生物学上的母亲，那么这个孩子是否要归张三呢？现实情况千差万别，仅仅从功利主义考虑，结论其实很不稳定。
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与功利主义相对的道德主义，首先认为人不是商品，人只能是目的，不能是工具。如果允许代孕的话，其实就是把人当成了商品，把子宫当成了工具，把怀孕当成了一种服务性的工具。
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在2015年央视记者就曾经有过这样的采访，在采访过程中，代孕妈妈完全就像商品一样，接受夫妇的挑选，根据她们的五官、身高、谈吐、学历、家庭、体重等等，决定代孕妈妈能拿到的费用。[62]
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这种商业性的代孕，使女性的子宫完全沦为了商品，这完完全全是对人格尊严的一种亵渎。目前大部分国家禁止买卖器官，其根本原因就和代孕类似。当人们对器官买卖市场习以为常，觉得一个人的肾真的跟手机一样只是一个普通商品时，那人的尊严就会彻底丧失。在此基础上建立起来的人权保护制度也会随之崩盘。
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当然，道德主义还认为如果允许代孕的话，一定会导致强者对弱者的剥削，比如大部分从事代孕服务的都是经济地位不利的女性。
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所以在全球范围内很多国家是禁止代孕行为的，比较典型的国家是德国。德国的民法还明确规定了什么叫做母亲。它说“子女的母亲就是生该子女的女子”。也就是说委托夫妇仅仅是孩子生物学上的母亲，而非遗传学意义上的母亲。
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1989年德国《收养子女居间法》也规定，如果代孕母亲通过使用自己的卵细胞为他人代孕，抑或使用由委托夫妇自身的精子、卵细胞培育出的胚胎为他人代孕，这均是违法行为，被严格禁止。[63]
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1990年，德国也规定了相应的法律全面禁止代孕，明确规定任何机构和医生都不得为意图代孕的父母、为意图代孕的妇女实施人工授精或者体外受精，否则构成刑事犯罪。
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我国和德国基本一样，采取的也是禁止主义。2001年国务院有一个专门的规定，叫做《人类辅助生殖技术管理办法》，明确规定无论代孕是否盈利或者血缘归属如何，均不允许实施。《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类辅助生殖技术规范》（2004）均明确规定禁止相关医疗机构和技术人员实施代孕。
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