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或许你会有疑问,既然代孕违背了道德主义,那为什么捐赠精子是合法的呢?这主要原因是,这些捐赠行为并没有把卵子或精子商品化,因此并不存在强者对弱者的剥削。而且也没有中介组织对弱者进行二次剥削。同时女性使用自己的卵子怀孕与精子结合生育后代,正恰好是其行使生育自由的体现。
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所以也许你会发现规律,那就是位于人体表面上,可再生的细胞或组织,不算作完整人体的一部分。比如买卖毛发、指甲和人体自然排出的材料,不管是具有生殖价值的细胞还是指甲、毛发等废料,都不会有损“人体完整不可侵犯”这个基础价值。
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因为这些可再生的细胞或组织,可以类比于人所拥有的个人财产,因此可以自由处置。但是你要注意在非自愿的情况下被其他人破坏、偷盗,依然会违反了人的尊严。
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张三如果自愿卖掉长发那并不违法,但如果李四趁张三睡着偷偷剪掉了张三的头发出去卖,这就侵犯了张三的人格尊严,性质等同于偷了张三的手机。美国就曾有个怪异的案件,某女为一富商提供按摩服务,结果偷偷保存了该男子的精子,回去自己人工授精生了孩子,后向男方主张对孩子的抚养费。在这种案件中,男方有对孩子的抚养义务吗?
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类似的例子可以想一想人工授精,精子的提供者对于生物学意义上的孩子并无抚养义务。但是,这个案件与人工授精不同的是,人工授精采取的是双盲制,但在本案中则是单盲制,男方不知情,但女方是知道的。
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法谚有云:任何人不能从错误行为中获利。因此,女方的请求不应该获得法律的支持。
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有时我们会发现法律问题太过复杂,但是真正复杂的并不是法律,而是人性。
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《人类辅助生殖技术管理办法》第二十二条规定:“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法,有下列行为之一的,由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款,并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任……”
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这里所说的构成犯罪,应该指的是《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。但是非法经营罪的前提是违反国家规定。而《刑法》第九十六条规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”显然,这个管理办法只是部委发布的规章,并没有达到《刑法》第九十六条的标准,管理办法所谓的追究刑事责任并无法律效力。
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那么,我们是否应该出台相应的法律或行政法规,明确规定商业性代孕要负刑事责任?这依然是一个需要慎重讨论的问题。[64]
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[61]Diana Brahams, The Hasty British Ban on Commercial Surrogacy, The Hastings Center Report Vol. 17, No. 1 (Feb., 1987), pp. 16-19.
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[62]央视调查:“非法代孕产业链”,央视新闻,2015-01-10。
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[63]龚赛红:《人体生命科学发展规制中的民法问题》,载渠涛主编:《中日民商法研究》2004年第2卷,法律出版社,2005年,第436页。
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[64]关于代孕问题的详细讨论,可以参考张慧敏:《商业代孕的刑法规制》,中国政法大学2019级硕士学位论文。
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法治的细节 胎儿有权利吗?
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2020年在江苏省发生过一件真实案例:一名孕妇乘车时遭遇交通事故导致颅脑重伤,为抢救孕妇,医院紧急采取剖腹产娩出婴儿。婴儿出生时有生命体征,但经抢救治疗无效后于次日死亡。婴儿父母将肇事者告上了法庭,要求赔偿因交通事故导致婴儿死亡的各项损失。苏州市某法院审理了此案,支持了诉讼请求。
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肇事者是否构成交通肇事罪呢?根据司法解释,一般情况下,如果肇事致一人重伤,除非有无证驾驶、醉驾、毒驾、严重超载、逃逸等情形外,并未达到入罪标准,但如果肇事致一人死亡,只要负事故的主要责任,就可构成犯罪。
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所以关键在于判断,肇事者伤害的对象是胎儿、母体、还是婴儿。由于胎儿不属于法律意义上的人,因此对胎儿的伤害只能评价为对母体的伤害,根据《人体重伤鉴定标准》,损伤致早产或者死胎属于对孕妇的重伤。
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如果说肇事者伤害的是胎儿,那就不构成交通肇事罪,但这明显抵触人的常情常感,而且很多时候犯罪行为与结果并不需要同时同地发生。
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在这个案件中,承办法官指出,自然人的出生必须具备“出”与“生”两个要件,“出”是指胎儿与母体分离而成为独立体,“生”是指胎儿与母体分离后须保持生命体征。“本案中,因交通事故而被强行剖宫产娩出的婴儿具备上述特征,且婴儿死亡与交通事故存在直接因果关系。”因此,对于机动车间发生交通事故造成人身伤亡,肇事者应当承担相应的法律责任。[65]
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除了婴儿的民事权利能力,这类案件折射出更深层的法律问题是,胎儿是否享有基本的生命权?围绕这一观点的不同立场,世界各国甚至同一国家的不同地区,对“堕胎”行为都有不同的法律规定。
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早在古希腊,医学之父希波克拉底,在他的《希波克拉底誓言》中就禁止医生为妇人实施堕胎。思想家亚里士多德也明确谴责将堕胎作为一种生育控制的技术。主要原因是,人们认为一旦胎儿产生了意识,那他就是一个生命,堕胎就是杀人,就是应该被严格禁止的。
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20世纪以来,随着女性地位的崛起,关于堕胎问题,赞同者与反对者各执一词。赞同者认为堕胎是女性的个人生育选择权,而反对者则认为胎儿的生命比选择权更为重要,堕胎是一种剥夺了胎儿生命的犯罪。
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