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博爱的信奉者很容易因着对理想人类的爱,而仇恨现世的具体之人。斯蒂芬说:“对天下人的爱,通常意味着热衷于我本人有关人类应当是什么样子、他们应当如何生活的观点。它经常意味着对现状的不满。一个对自己见过面的兄弟都不爱的人,特别易于觉得他会去爱他从未见过也永远不会见到的远房表兄。”(P197)想象中的人类越可爱,越是觉得身边之人乏味恶心。因为抽象的人类如此可爱,而具体的人如此麻烦。对抽象的人类的爱是无需付出代价的,凭空想象,收放自如。但对具体的人的爱则总是要投入大量的时间和精力。然而真正的爱一定是要付出代价的,牺牲越大,爱心也就越大。无需付出代价的爱不是为了欺骗自己,就是为了欺骗他人。
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斯蒂芬指责穆勒总是带着轻蔑的口吻,谈论着同代人的普遍卑琐,但又期待着一个普世之爱,使人类获得新生的时代。他警觉地意识到,那些号称博爱的人,通常会为了他本人所理解的后代的幸福,毫不犹豫地牺牲现在活着的人所理解的幸福。(P198)
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博爱所依托的人道教是对基督教的拙劣模仿,在斯蒂芬看来,普世之爱的唯一合理性在于其深厚的信仰背景,但是人道教却把这种信仰之根拦腰砍断,因此这种浅薄的人道信仰一定会出现灾难性的后果。爱是与仇恨相对应的,离开了仇恨,爱也就无法理解,但基督教信仰有天堂,也有地狱,有上帝对人类的愤怒,也有上帝对人类的慈爱。人若不理解上帝对人类罪恶的仇恨,也就无法理解上帝之子作为赎罪羔羊代替人类而死的爱之教义。斯蒂芬认为,功利主义必须有信仰的基石,有对永恒的盼望,否则功利主义一定走向排斥超验的庸俗功利主义,结出恶之花。
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孔德所开创的人道教很容易走向双重道德,类似于柏拉图的“高贵的谎言”。孔德曾是圣西门爵士秘书,但后来因为自视甚高,不愿屈居第二而与圣西门决裂,但是孔德的思想打下了圣西门主义的强烈烙印。圣西门真诚地赞同双重道德,他在人类历史上第一次清晰明白地表达了下列立场:让那些了解科技需要和当前科技种种可能性的精英人物来管理社会,而不是民主来管理社会,这是很重要的;由于人类当中大部分人蠢不堪言,由于他们主要受情感的支配,因此启蒙精英的任务是,对自己奉行一套道德,而用另一套道德去反哺他们治下的臣属。在圣西门看来,双重道德没有什么不道德,反而是唯一的一条进步途径,唯一的将人类导向天堂大门的途径。[103]孔德的人道教显然深受圣西门双重道德理论的影响。
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总之,斯蒂芬的伟大之处在于,他如此清澈地洞察了根植于人道教的博爱是一种完全不容于自由的价值,可能酿成巨大的恶果:那些对人类怀着无私的爱,却对具体的人缺乏基本的责任感,他们会用自己对全人类的大爱,变成对具体人采取一切暴力行为的理由。(P199)
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四、容易导致的误读
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与穆勒的书相比,斯蒂芬的书并不好读。他逻辑性不算严谨,体系也难说严密。如果缺乏对其思想脉络的把握,很容易出现误读。关于本书,至少有两点容易误读之处:
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(一)崇拜权力的威权主义?
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斯蒂芬深受霍布斯的影响,他认为权力非常的重要。关于自由与权力,斯蒂芬明确地告诉我们,权力先于自由——自由从本质上说依赖于权力;只有在一个组织良好,既明智又强大的政府保护下,自由才有可能存在。(P118)
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因此,人们很容易把斯蒂芬看成崇拜权力的威权主义者。威权主义强调对权力的服从,反对对权力加以限制。但斯蒂芬认为,权力不是无限的,它必须受到法律的约束。正如自由是秩序下的自由,而权力也只有在法治下才具有正当性。基于对法治的推崇,斯蒂芬告别了霍布斯的强权政治立场。
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斯蒂芬认为法律本身有其超验的根源,因此立法者的意志并非最高意志,在其上还有道德和宗教的源头。因此,一个国家不仅仅有政治权威,还应有其他社会权威,它们之间有相互的制约作用。政府并非最高道德权威的化身,斯蒂芬告诫我们,任何政治制度都注定存在缺陷:“人们的愚蠢、软弱和无知,在所有人类制度中都留有深深的烙印,就像其他任何时代和地点一样,它们现在仍然清晰可辨。”(P176)作为法律源头的道德和宗教是对政治权威的一种必要限制。
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(二)因循守旧的保守主义?
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如果硬要给斯蒂芬贴上一个标签的话,那么他大致可以归入保守主义。当然保守主义并没有条理清晰的体系,也缺乏统一的目标和明确稳定的政治立场。但是,保守主义具有强大的工具性价值,对于维护社会中某些既有的结构性成分,避免某些政治方案的恶果,它能发挥不可替代的作用。(总序P4)
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谈及保守主义,人们本能的反应是因循守旧,落后反动。然而正如斯蒂芬告诉我们的,传统并非一无是处,进步也不是永远正确,人类经验累积的知识比那种凭空想象的理论,可能更可确保人们在制度设计上少跌跟头。“在人生的几乎所有重大事务上,确切地说,有关未来的所有事务上,我们不得不在黑暗中摸索。”(P234)但是,相比于经常开出空头支票的理想主义,保守主义基于对超验道德的笃信,对理性万能的警惕,对人性幽暗的洞察,他们立足现实的观点,虽然可能难以博人眼球,但却可能更加务实。
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五、对刑法学研究方法的反思
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斯蒂芬是一位出色的刑法学者,因此这本书带给我更多的思考是有关刑法学研究方法的反思。
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(一)犯罪论中道德主义
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刑法保护的是道德规范,还是法益,这是刑法学的基本问题。当前,绝大多数中国刑法学者认为刑法保护的是法益,这深受穆勒观点的影响。穆勒在《论自由》一书中所提出的“损害原则”(没有侵害就没有刑罚)一直是刑法规范正当化的基础。“法益理论”虽然是一种来源于德国的知识话语,但它基本是穆勒“损害原则”的德国制造,其哲学基础也是穆勒式的功利主义,这种立场反对将刑法作为维护道德规范的工具。[104]然而,斯蒂芬对穆勒自由观的有力驳斥,让我们不得不反思道德主义在刑法中的作用。
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事实上,在斯蒂芬之后,法律道德主义与损害原则的争论从未停止。20世纪60年代,哈特和德夫林勋爵就违背性道德的行为能否被犯罪化的激辩不过是19世纪论战的延续。20世纪80年代美国法学家范伯格在其四卷本的巨著《刑法的道德界限》中细致地研究了穆勒的观点,发展了穆勒的损害原则。他讨论了能够为犯罪化提供合理辩护的四种原则:损害原则、冒犯原则、法律家长主义和法律道德主义。作为穆勒的门徒,范伯格认为只有损害原则和冒犯原则才能为刑事立法提供正当性辩护,而法律家长主义和道德主义则不具有正当性。但是范伯格认为“冒犯”也是一种损害本身就是对“损害原则”的突破。范伯格的观点再次引发道德主义与损害原则的争论。持道德主义的学者批评范伯格逻辑立场不一,认为冒犯原则会不可避免地滑向法律道德主义。当前,美国仍有一些重要的学者都为法律道德主义辩护。法律道德主义仍具有强大的生命力,斯蒂芬与穆勒的论战仍在继续。中国学界对这种声势浩大的争论不能充耳不闻。
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如果把道德主义区分为作为入罪根据的积极的道德主义和作为出罪根据消极的道德主义,相当比例的学者都认可消极的道德主义。如果一种行为是道德所鼓励或者容忍的行为,那么即便它符合法律的规定,侵犯了法益,也不应该以犯罪论处。道德所鼓励的行为是一种违法阻却事由,道德所容忍的行为一般可视为责任阻却事由。
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但是,对于积极道德主义,也即能否把道德作为入罪的基础,则存在相当大的争议。斯蒂芬的贡献在于,它关于强制的三原则可以为积极道德主义在刑法中的作用提供一个可供操作的限定性标准。如果不承认积极道德主义,现行刑法中许多罪名无法得到合理的解释,法益理论也会空洞无益。事实上,法益的内涵、权衡、放弃都取决于道德规范的要求。[105]更为可怕的是,如果缺乏道德规范的指引,法益学说必然沦为纯粹的法律实证主义,无法对立法和司法进行必要的约束和限制。那些打着自由名义的法益学者可能不自觉地会将自由献在威权主义的祭坛之上。不要忘记,法益学说的开创者宾丁就是国家权威主义的代表,为国家所制定的法律提供全面的辩护,他认为毁灭生存没有价值的人的生命是合“法”的。[106]总之,斯蒂芬关于法律与道德的声音,值得中国学界倾听。
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(二)刑罚论中的人道主义
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有许多刑法学者深受孔德思想的影响,倡导人道主义的刑罚理论,但却没有注意到它的危险之所在。这些学者认为报应主义是一种复仇,是野蛮和不道德的。根据人道主义的刑罚理论,罪犯只是一种病态,需要接受治疗。惩罚于是就变成了治疗。然而,对于犯罪人所施加的措施,即便称之为“治疗”,也和以往称之为刑罚的措施具有同样的强制性。在人道主义刑罚理论看来,应受惩罚性这个概念应当从刑罚中剥离。我们只需要考虑如何可以矫正罪犯或者制止他人犯罪。当我们根据应受惩罚性来考量刑罚的正当性,那么刑罚就是一个道德问题,法学也是一种关于权利与义务的科学,法律在原则上不能超越社会良知的约束,每个人都有权利就此发表看法。
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但是,当我们以“预防”和“矫正”来替换应受惩罚性这个概念。那么,也只有技术专家可以对此作出判断。于是,人道主义刑罚理论将审判从法官转移至技术专家之手。公众朴素的良知有权对法官进行批评,但对这些专家却无能为力。专家根本不使用诸如权利或正义这些范畴。他们认为,既然古老的惩罚观念已被抛弃,那么所有报复性动机也应剔除。既然犯罪和疾病被等量齐观,这就意味着我们的专家冠之以“疾病”的心理情况可以犯罪对待,并对其实施强制性的治疗措施。因此,如果一种让政府不满的行为,即便与道德罪性无关,本不应被剥夺自由,政府也可对其“治疗”,而人却无法辩解,因为我们的专家根本就不使用应受惩罚性和刑罚这种概念,而是以疾病和矫正取而代之。比如,有一些心理学专家已经将宗教视为精神疾病。当这种特别的精神疾病让政府觉得不爽,如何阻止政府去实施“矫正”呢?虽然这种矫正明显是强制性的,但却披着人道主义的外衣,并不使用让人胆战心惊的“逮捕”之名,而使用的是“治疗”这种“优雅”的手段。事实上,在德国和意大利,这两个“预防刑”和“矫正刑”的诞生之地,法西斯专政曾经极大地利用了这种所谓的“科学”大行残暴。[107]
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“预防刑”的后果更为可怕。当惩罚一个人是为了将其作为对其他人进行威慑的范例,你只是把他作为实现他人目的的工具。这本身就是一种非常邪恶的事情。如果刑罚的正当化基础不再是应受惩罚性,而是预防的有效性,那么惩罚罪犯也就没有必要要求他一定要实施犯罪。
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