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1702749621 许:这也是整个中国近代法律系统转型中最大的一个困难。
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1702749623 罗:对。你看我们刑法的罪刑法定思想,其实真正落在我们现在的刑法中是1997年,因为大部分老百姓心目中对刑法的观念可能也没有彻底地接受。大家总是认为,惩罚犯罪是最重要的。大家一看到刑法,本能想到的就是定个啥罪。
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1702749625 许:你觉得这东西,还要多久才能发生真正的改变?
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1702749627 罗:那就慢慢来,其实第一是观念,真正能够影响人类的,就是观念。他们老说“大学之大不在大楼,乃在大师”[124],或许也不是大师,是伟大的观念。
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1702749629 许:比如说我们看到沈家本那个时代,中国也是要从一个礼教的社会进入一个现代法治社会,这么一个很大的转变。那么我们现在面临的核心问题是什么呢?
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1702749631 罗:我们是学法律的,肯定对我们的专业有一种很大的期待。我能想到的,就还是用法律来治理,用法律来约束权力。对于公权,只要是法律没有授权的就是被禁止的;对于私权,只要法律没有禁止的就是被允许的。就是这些最普及的一些法治观念,能不能在你的内心形成一种确信?最重要的是,当你成为一个拥有权力的人的时候,你愿不愿意接受法治的约束?
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1702749633 许:你刚才说这两点,公权和私权,这个理念是在什么年代开始形成和成熟的?
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1702749635 罗:它最早的萌芽,我们一般认为是1215年英国的《大宪章》。因为《大宪章》虽然是一种权力斗争的副产品,但是在《大宪章》中,确实是出现了“王权有限”“法律至上”这样一种思维。这种思维,在漫长的历史演进过程中,我觉得如哈耶克所说的“自生自发秩序”,它会有一种竞争化的优势,所以慢慢地这种“罪刑法定”的思想就席卷整个世界,至少现在,绝大多数国家都在文本上认同罪刑法定思想,也就是认同法治的治理方式。
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1702749637 人类的治理方式说白了也没有多少,无非就是人治、法治。柏拉图最早也是主张人治的,当然在三次西西里的惨痛经验[125]之后,退而求其次,选择了法治。我们所处的社会是冲突不断的,每天都有冲突,而法律就是解决这种冲突的。但是在解决这种冲突的时候,法律又可能会制造一种新的冲突,因为法律本身它是强调秩序,不管是严刑峻法也好,还是法治框架的限制权力也好,它其实都是要追求一种秩序。我觉得追求秩序本身没有问题,但是我们还需要另外一种双保险,就是对于追求秩序的力量本身(有所警惕)。
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1702749639 许:你看,比如经济学,甚至政治学,在其他的不同领域里面,我们的整个公共讨论得更多,这些观念本身也更清晰,但只有在法学这块,好像观念始终非常之模糊,包括那些所谓的受过教育的人,对我来说也是很模糊,这个原因你觉得是什么呢?
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1702749641 罗:我觉得可能还是法律本身的神秘化,法律本身的貌似的高阶化。
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1702749643 许:我之前看梁治平[126]老师写的一篇文章,我挺有感触的。他说,某种意义上,在20世纪中国,我们的法学家没有真正地有力量地参与到整个社会的知识辩论和思想辩论之中去,跟这个有关系吗?
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1702749645 罗:也许也有。就是我们有时候会有一种自我的封闭化,我们觉得我们是专业人士,作为专业人士,只应该做专业人士所应该做的事情。一旦走向公众,我们很害怕专业会变味,会玷污我们专业的“纯洁性”,因为知识是有槽的嘛。
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1702749647 许:这帮人是被高度地技术化了。
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1702749649 罗:对啊,就是一定会有“‘茴’字有多少种写法”“关于这个问题,有几百种学说”,会走向这样一种(境地)。
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1702749651 许:你上学时候就意识到这点了吗?
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1702749653 罗:我上学其实没有意识到,因为我上学时以技术主义为荣,我能够推导出跟老百姓观点不一样的感觉,我感到很开心,觉得没有白学,对吧?
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1702749655 许:那什么时候开始发生变化的?
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1702749657 罗:后来慢慢地发生了变化。就是你很多高傲的观点,跟老百姓基本的内心常识是相抵触的时候,但在技术主义、逻辑上论证是没有问题的,但其实是抵触人内心的良知的。
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1702749659 许:这个思想变化,到底是怎么慢慢发生的?
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1702749661 罗:我觉得还是,人生的经历吧,就是人要接受自己的有限性。就是人承认自己是有限的,于是承认你的逻辑是有限的,承认你的理性是有限的,承认你的阅读是有限的,承认你整个人就是在偏见之中,你这一生就是在走出偏见。那当你这样来想,你就会慢慢地有一种反思。
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1702749663 许:这个变化是有什么契机,然后慢慢发生这样转变的吗?
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1702749665 罗:那肯定是有嘛,你不可抗拒的一些力量……就当你真正地经历了一些生离死别,或者一些亲人所遭遇的苦楚啊,那个时候你就会真的发现,人的力量是很有限的,浇一桶凉水。而且人最大的痛苦就在于什么呢?我觉得人最大的痛苦,就是无法跨越“知道”和“做到”的那个鸿沟。就是笛卡尔所说的“我思故我在”,这个很对,但是“我思故我在”经常让我们沉浸于一种幻象之中,就是我只要思考到了,我就能做到,但其实不是这样。你思想过深刻的东西,你说过深刻的东西,你感动过深刻的东西,你被你自己所说的感动了,你就真的觉得自己做到了。很多时候,这是一种自欺,尤其对我这种做老师的人,有的时候你就会想,你跟学生所教导的,你自己能不能做到?
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1702749667 所以当你问我,为什么会有那个转变,其实在很久之前,2008年就是入校第三年,就获得“最受本科生欢迎的十位教师”奖项。那个时候其实是有一种强烈的骄傲感,自己也觉得自己很厉害。但是你内心深处会有一种冲突,就是很多时候,你自己所教的,你做不到。你是在骗别人,你也在自我欺骗、自我麻醉。所以有一段时间,就觉得很虚无,就觉得挺没劲的,你为什么要骗别人?你为什么要骗自己?
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