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刑部的意见，认为根据上面的条文，和法司及刑部一向的成例，凡是谋杀已伤，从来不许首免。因为律注所称“因犯杀伤”，乃指“别因有犯，遂致杀伤”，至于谋杀，则“始谋专为杀人，即无所因之罪”。所以不承认阿云有自首的条件，而判她以谋杀已伤的绞刑。
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许遵则认为阿云因为谋杀姓韦的，才把他伤害，所以“谋杀”是她伤害的“所因”之罪。她现在既已自首，则其判刑，应当从谋杀上减二等论。王安石是以全力支持许遵的。他说，杀伤的罪名不一，有因谋，有因斗，有因劫囚等等，这都是杀伤之“有所因”。刑统的意思，唯过失与斗，当从本法，其余杀伤，全部应该得免所因之罪。他说，“法寺刑部，以法得首免之谋杀，与法不得免之已伤，合为一事，其失律意甚明”云云。
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司马光是支持刑部的传统解释的，他推原立法本意，谓犯杀伤而自首，得免所因之罪者，“盖以于人损伤，既不在自首之列，而别因有犯，如为盗，劫囚，略卖人之类，本无杀伤之意，而致杀伤人，虑有司执之，并不许首，故申明因犯杀伤而自首者，得免所因之罪。然杀伤之事，自有二等：其处心积虑，巧诈百端，掩人不备，则谓之‘谋’，直情径行，略无愿虑，公然杀害，则谓之‘故’。谋者重，故者轻。今因犯他罪，致杀伤人，他罪得首，杀伤不原。若从‘谋’杀则太重，若从‘斗’杀则太轻，故参酌其中，从‘故’杀伤法。其直犯杀伤，更无他罪者，惟未伤可首，已伤不在首限。今许遵欲以谋与杀分为两事。按谋杀故杀，皆是杀人，若‘谋’与‘杀’为两事，则‘故’与‘杀’亦为两事也。彼平居谋虑，不为杀人，当有何罪而可首者？以此知谋字止因杀字生文，不得别为所因之罪。若以劫斗与谋，皆为所因之罪，从故杀伤法，则是斗杀自首，反得加罪一等也。”
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上面这段争议，明明是司马温公一派有理，安石以怙势而胜，不足为训。至于“因”字的解释，沈家本说得好：“因者由也，谋之所由生也。所由必有事，世有无事而造谋者乎？阿云嫌夫貌陋，其事也因也。有嫌夫之心，而始造杀夫之谋，谋非所因，明甚。”[121]这个分析，比司马温公所说，更为明白透彻。当时如有人如此说出，我想对方很难提出有力的反驳。不过当时的争辩，主要的似乎还是一种政治上的角力赛，所以双方都是提出来非常广泛和复杂的论据（Arguments）。不然的话，传统方面只要从“按问欲举”四字上着眼，认定阿云的供词，是在按问“已”举之后，而不是在“未”举之先，这样岂不根本推翻了自首问题的先决条件？然而当时他们为什么不这样作，我实在不懂得。
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八、辽金元
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（一）辽（916—1125）
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辽人以契丹民族，崛起北方，统治华北，先后二百多年（916—1125）。这一朝代的法律，是以辽法治辽，汉法治汉的，而这个“汉法”，就是在宋朝也施行的唐代遗留下来的律令，所以这也还是唐律的朝代。不过辽人以用武立国，擐甲者众，士鲜宁居，对于法律，自然没有什么贡献可言了。
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辽史本纪：太祖（耶律阿保机）神册六年（921），诏定法律，刑法志说，“乃诏大臣定治契丹及诸夷之法，汉人则断以律令。太宗时（926—946）治渤海人一依汉法，余无改焉”，则唐律并且推行到女真族的金人。[122]圣宗（隆绪）统和元年（983）四月，“枢密院请诏北府司徒颇德译南京所进律文，从之”，这个所指的当然就是唐律的律文。十二年（994）七月，诏“契丹人犯十恶罪，依汉律”。可见除了十恶，契丹人和汉人，仍是适用不同的法律的。
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兴宗（宗真）是一个好名和欢喜新花样的人，他命令耶律庶成和耶律德等修纂太祖以来法令，参以古制，其刑有死、流、杖及三等之徒，凡五百四十七条，于重熙五年（1036）四月颁行，称《新定条制》。这部法典，大概是对于契丹人和汉人同样施用的。所以后来道宗（洪基）咸雍六年（1070），“常以契丹汉人，风俗不同，国法不可异施，于是命惕隐苏、乙辛等更定‘条制’，凡合于律令者具载之，其不合者别存之”。可惜他们的工作，不大高明，而且一再增修，后来到了一千多条，“条约既繁，典者不能遍习，愚民莫知所避，犯法者众，吏得因缘为奸”。于是道宗生气了，他在大安五年（1089）下诏：“比命有司，纂修刑法，然不能体明朕意，多作条目，以罔民于罪，朕甚不取。自今复用旧法，余悉除之。”这次所恢复的，应该不是重熙条制，而是原来的唐律。因为他曾经说明了“契丹汉人风俗不同”，所以要修改——辽汉通用的？——重熙条制，而惕隐苏等的成绩不佳，所以索性施用原来的唐律，而“余悉除之”，大概把重熙条制，也包括在内了。[123]
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（二）金（1115—1234）
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1. 金人用唐律
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女真族的金人，其汉化程度，远超过了契丹族的辽人。所以他们的朝代，虽然比辽代短了一百年（1115—1234），而他们在法制上的作为，却要比辽人高明得多。
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金人最初原无法律。他们的旧俗，轻罪笞以柳葼，杀人及盗劫者，击其脑杀之，没其家赀，以十之四入官，其六赏主，并以家人为奴婢。其亲属欲以马牛杂物赎者从之。或重罪，亦听自赎。然恐无辨于民，则劓刵以为别。其狱则掘地深广数丈为之。太宗（完颜晟）（1123—1134）虽承太祖（阿骨打）（1115—1122）无变旧风之训，亦稍用辽宋法。熙宗（亶）天眷三年（1140），取河南地，乃诏其民，“约所用刑法，皆从律文”，当然就是唐律。皇统初，诏诸臣以本朝旧制，兼采隋唐之制，参辽宋之法，类以成书，皇统五年（1145）七月颁行，名《皇统新制》，近千余条。海陵王（亮）正隆年间（1156—1160），又为《续降制书》，“多任己志，伤于苛察”，又与《皇统制》并行，是非淆乱，吏民不知所从。世宗（雍）即位（1161），初颁《军前权置条理》，大定五年（1165），又颁《续行条理》，继而又命大理卿移刺慥，总中外明法者，校正“皇统”、“正隆”之制，及《大定军前权宜条理》及《续行条理》，伦其轻重，删繁正失，凡校定千一百九十条，分为十二卷，是为《大定重修制条》。[124]这是一代明主所完成的法典，可惜没有能遗传下来。
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章宗（玮）明昌元年（1190）置“详定所”，审定律令。五年（1194）正月，详定官以今制条，参酌时宜，准律令修定，取刑统疏文以释之，名曰《明昌律义》上之。宰臣请俟其他令文校定，然后颁行。于是又命尼庞古鉴、董师中等重修新律，泰和元年（1201）十二月，所修律成，凡十二篇，曰名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱，实唐律也。但加赎铜皆倍之，增徒至四年五年为七等[125]，削不宜于时者四十七条，增时用之制百四十九条，因而略有损益者二百八十二条，余百二十六条皆从其旧。又加以分其一为二，分其一为四者凡六条，凡五百六十三条，为三十卷，附注以明其事，疏义以释其疑，名曰《泰和律义》。这一部泰和律，实际上就是唐律的一种修定本。此外同时奏上的，还有《律令》二十卷，《新定敕条》三卷，《六部格式》三十卷，这些法典，至今已一无存者，但是从它们的名称和编纂经过，我们可以看出来，金朝的文物典章，比起辽人来，要完备的多多了。
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2. 号称“小尧舜”的金世宗
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并且金朝有一位非常了不起的皇帝，那就是金世宗（雍）（1161—1189）。他对于政治法律，都有极高明的见解。大定四年（1164），大兴民李十妇人杨仙奇，以乱言当斩。他说：“愚民不识典法，有司亦未尝丁宁诰诫，岂可遽加极刑？”减死论。七年（1167），左藏库有盗，五人拷检诬伏。因为他认为有问题，才把事情平反，他说：“箠楚之下，何求不得，奈何鞫狱者不以情求之乎？”八年（1168），制品官犯赌博，听赎，再犯者杖之。他说：“杖者所以罪小人也。既为职官，当先廉耻，既无廉耻，故以小人之罚罚之。”又命决杖至百者，臀背分受如旧法，已而谓宰臣曰：“朕念罪人杖不分受，恐至深重，乃命复旧，今闻民间有不欲者，其令罢之！”十年（1170），河中府张锦自言复父讎，法当死，他说：“彼复父讎，又自言之，烈士也！以减死论。”十二年（1172），盗有发冢者，他说：“功臣坟墓，亦有盗发者，盖无告捕之赏，故人无所畏。自今告得实者，量与给赏。”如此之类，金史中记载的还多得很。所以刑法志说他“或去律据经，或揆义制法，近世人君听断，言几于道，鲜有及之者”。当他在位之时，国人称他为“小尧舜”，夷人入主中国，有如此令誉，也真可以自豪了。
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（三）元（1271—1368）
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1. 《大元通制》
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元人最早是一个战斗的部落，根本说不上什么法律。太祖（成吉思汗）六年（1211），从金朝降将郭宝玉的建议，颁“条画”五章，是为一代制法之始。后来疆土日扩，百司断理狱讼，都是循用金律。世祖（忽必烈）至元八年（1271），始禁用金泰和律。二十七年（1920），命何荣祖以公规、治民、御盗、理财等十事，辑为一书，名《至元新格》，二十八年（1291）刻板颁行，这是元朝第一部比较完备的法典。大德三年（1299），又命何荣祖更命律令，而后来未及颁行。[126]仁宗（爱育黎拔力八达）时（1312—1320），命右丞相阿散等，择开国以来法制事例，汇集折衷，以示所司。其大纲有三：一曰诏制，二曰条格，三曰断例；条格画一之法也；断例则因事立法，断一事而为一例者也；诏制则不依格例而裁之自上者也。延祐三年（1316）书成，敕枢密院、御史台、翰林、国史、集贤院诸臣，相与是正之，英宗（硕德八剌）至治三年（1323），又命完颜纳丹、曹伯启等再加损益，名曰《大元通制》[127]：凡诏制为条九十四条，格为条一千一百五十有一，断例为条七百一十有七，令类五百七十有七，共二千五百三十九条。其类二十有一：曰名例、卫禁、职制、祭令、学规、军律、户婚、食货、十恶、奸非、盗贼、诈端、诉讼、斗殴、杀伤、禁令、杂犯、捕亡、恤刑、平反、赎刑。旧元史刑法志叙录各种条文一千余条，分类及次序，一如上述，只以“赎刑”一类，附于“名例”之后，这些条文，无疑的是以大元通制为本的。此外现存有《元典章》前集及新集，不知何人著述，所载诏令，截至英宗至治二年（1322）。各门皆载有断例，沈家本认为也应当都是通制里的原文。[128]不过和旧元史刑法志所载，间有不合，大概二者之中，有的是经过了修改的。顺帝（多懽帖睦耳）至正六年（1346）四月，又把大元通制删修了一遍，名之曰《至治条格》，颁于天下。可是当年即有江州罗天麟，云南死可伐，湖广吴天保之乱，七年（1347）沿江盗起，八年（1348）方国珍起，十年（1350），刘福通徐寿辉起，海内鼎沸，天下大乱，这部条格，再无人遵守，也就不传了。
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律书——新格、通制、条格——之外，仁宗（1312—1320）时还曾经以“格例条画，有关于风纪，类集成书”，名之曰《风宪宏纲》。文宗（图帖睦尔）天历（1328）时，采辑本朝典故，准唐宋会要，著为《经世大典》，共十篇，凡八百卷。二书也全都没有流传。[129]
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2. 元朝法律的奇奇怪怪
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大元通制，很早已经失传。我们现在根据旧元史刑法志和元典章所载的条文，加以研究，可以看出来元律的精神，是不采古制以“成律断狱”的方法，而都是集取一时所行之事，制为条格，因之胥吏易为奸弊。所以后来明太祖说：“元时条格繁冗，其害不胜”[130]，这个道理是很显然的。我们试举出几项条文为例：
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奸非：“诸职官因谑部民妻，被其夫弃妻者，杖六十七，罢职，降二等杂职叙，记过。”
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奸非：“诸壻诬妻父与女奸者，杖九十七，妻离之。”
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盗贼：“诸女在室丧，其父不能存，有祖父母而不之恤，因盗祖父母钱者，不坐。”
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