1702751191
1702751192
（16）宿藏物 杂律。于他人地内，得宿藏物。合与地主中分。（杂律五十九得宿藏物条）此与罗马法关于埋藏物（thesauras）之规定无异。（陈书，109页）
1702751193
1702751194
以上诸例，皆信手拈出，示其一端而已。若详加研讨，可增益至无量数。此就其同者言之也。（世之有志者，若以唐律及罗马法典，详作比较，察其异同，论其得失，以成专书，必大有可观。）若就其不同者言之，则唐律以礼教为中心，罗马法以权利为中心，此东西两大法系根本观念之分歧。其详当另论之。
1702751195
1702751196
六、礼教中心论
1702751197
1702751198
吾人于今日读唐律，其最使吾人值思者，即其以礼教为中心之法律观是也。夫以礼教为法律中心者，儒家之说也。中国法律思想史中，儒家之外，尚有法家在焉，不可不略论之。
1702751199
1702751200
儒家与法家之辨，论者众矣，皆病未得其要。以鄙见观之，其持说之异，全在礼与法之关系一端。（礼与法同为社会生活一种准绳。其不同之处，礼无刑罚结果，法有刑罚结果是也。）盖儒家之论法，以礼教为主，以法律为辅。孔子曰，道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。孟子曰，徒法不能以自行。唐律谓德礼为政教之本，刑罚为政教之用。（名例篇，首疏）其义尤显，此就法之“用”言之也。法既以礼为主，则法之所以为法，必折衷于礼。大戴记，礼者禁于将然之前，法者禁于已然之后。（礼察篇）即所谓“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑”。（《后汉书·陈宠传》）而刑为礼之“表”。（唐律释文序语）易言之。法之所禁，必皆礼之所不容，而礼之所许，自必法之所不禁。（故唐律监临之官，不得私役使所监临，惟有吉凶之礼，则可借使也。职制五十三役使所监临条。）此就法之“质”言之也。法家之论法，则与此正反。其论法之“用”，则法律高于一切，礼不足论。管子曰，法者天下之至道。（明法篇）尹文子曰，万事皆归于一，百度皆准于法。（大道上）而韩非子谓礼者忠信之薄而乱之首矣。（解老篇）其论法之“质”，则法外无法，何待乎礼。故韩非子曰，法者编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。（难三篇）管子曰，生法者君，守法者臣。（任法篇）慎子曰：法虽不善，犹愈于无法。（群书治要引）则更明言法律自有其内在之价值，而无须外求权威。则形式主义法律论之必然结果耳。（关于法家学说，论者每指出公布，名实，客观，进化，平等，最高效率，及无为而治七点。实则无为而治，不足称为法律观念。前四点在儒家之论法，又何尝不然。后二点则形式法律论之必然结果也。参见陈顾远《中国法制史》，42页。）惟以其全部理论，建立于形式主义之上，故其价值论终不免整个落空，遂流于所言无物。此其所以终不敌儒家之礼教法律论者欤。（论法家学说之中斩者，有谓其受专制政体排压之故。其义未允。盖政治思想，受政治制度之影响则有之，受政治制度之限制者，未之闻也。）
1702751201
1702751202
儒家之礼教观，自两汉以还，随经学之盛，而整个控制中国法律思想，历魏晋六朝，相沿不磨，至于唐而益显。说者或谓宋元明清之所以采用唐律者，皆为其“一准于礼”之故。（四库全书提要卷二十）其说允否，姑不具论。然唐律之可以为礼教法律论之典型，则固可得而言也。盖不独三宥八议十恶之制，大祀不正寝，子孙别籍，亲丧生子，同姓为婚之罚，皆渊源于礼制。而律疏解律，则往往直取证于礼经矣。如言夫则称庙见未庙见及就婚三种之夫。（名例六，十恶条，四曰恶逆）言父母丧则举以哭答使者，尽哀而问故之仪。（名例七，曰不孝）言老幼则称耄悼，（名例三十，老小废疾条）言婚则称娉则为妻，（户婚二十六，许嫁女报婚书条）言娶妻则称日甲月庚。（户婚二十八，有妻更娶条）言发冢则称葬之谓藏。（贼盗三十，发冢条）其引礼证律之例，不胜枚举。不独此也。职制律：居期丧作乐，律虽无文，依礼不合无罪，从不应为重。（职制三十，匿父母夫丧条）名例律：老小笃疾殴父母，于律虽得勿论，准礼仍为不孝，上请听裁。（名例三十，老小废疾条）则虽法所不禁，仍可以其违“礼”而致罚也。惟其法之外尚有礼足征，故论罪出入，可以“轻重”相明。（名例五十，断罪无正条）律令无条，可以“不应为”科罪。（杂律六十二，不应得为条）在成文法制度下，而能超越乎形式之上如此，亦大可惊叹矣！
1702751203
1702751204
吾人今日已渐习于西洋法律观念者也。故有时反自视其固有之礼教法律观为特殊。而西洋法律观念者，以权利为中心之法律观也。不观夫罗马法“优司”（ius）一字乎？盖同时具“法律”及“权利”两义。而法律者所以确定权利，保护权利；权利者乃法律所确定所保护之利益。（陈允，罗马法律三十）遂为其当然之解释，而成为一般法律概念矣。夫以礼教为中心，故人与人之关系重，而社会为本位。以权利为中心，故人与物之关系重，而个人为本位。唐律者社会本位之法律也。（参见第十三部分第八目）故刑律为其重心，而行政法惩戒法次之。罗马法者个人本位之法律也。故债权法为其重心，而继承法诉讼法次之。以社会为本位，故虽道路行人，亦有追捕罪人之责；（唐律捕亡四道路行人捕罪人条）以个人为本位，则虽强盗（rapina）伤害（iniuria），亦不过造成被害者一种债权（obligatio）而已。（陈书，216页）社会所重者公益也。故居丧生子，固无损于任何人，惟以其为礼教所非，故唐律定以徒一年之罪。（户婚七居父母丧生子条）个人所重者财物也。故有浪费财产（Prodigus）者，虽对于国家社会无所损益，而为保护其继承人之财产，罗马法为之定保佐人（Curator）之制。（陈书，329页）进而言之。以社会为本位，则个人与个人之争，无足重轻，故其法律可以义理为依归，而不斤斤于条文。故中国论法，以简要为尚。（长孙无忌：《进律疏表》：“损彼凝脂，敦兹简要”。）而比附可以断罪，经义可以折狱。以个人为本位，则个人与个人之争，锱铢未可相让，故其法律注重形式文字，丝毫不容苟且，故西洋法系全恃条文统制国家。（以其意求统括，故有“法律空隙问题”之辩。）明明为采伐葡萄起诉，而必以采伐“树木”为词，（陈书，369页）取旅舍信纸作遗嘱者，不知亲笔重写已经印就之地名，遂以无效宣告。（德国联邦最高法院判例）然则礼教与权利观念之分，其所影响于法律制度、政治思想及社会心理者，顾不深且巨欤？
1702751205
1702751206
然而西洋法律制度者，今日已陷于末流者也。盖其法规典范，日益脱去是非公义之观念，而成为一种偶然意定之章则。其执法制法之人，已非有德有学之名贤大师，而多为一辈钻研微末之条文匠。人事之是非曲直，不复为一般人情公理所能判断，而有待乎少数法律匠之穿凿锻炼。故近数十年来，各国学者之言法律哲学者日众，盖亦知其病之所在而思有以济之者矣。或谓近年法律哲学思想之勃兴，为法律与道德，由脱离而渐归于结合之征。（薛祀光引滂特语，见：《社会科学论丛》，一卷四号）然则我国以礼教为中心之法律观，其法律与道德，终始一体，未尝脱离者，对之亦可以欣然矣！我国自百年以还，以战争败北，失地赔款，已足痛心，而列强为继续其侵略，并强谓我国法律为野蛮为落伍，而逼其舍己从人，尤为不白之冤。逮习以为常，则我国学者，亦自信其言为然而不疑，遂有谓礼治观念乃文明幼稚之征，或言弃礼治而专法治，乃法律进化必然云云者，不亦更可怪耶？
1702751207
1702751208
七、家族主义论
1702751209
1702751210
唐律之法律思想，全为传统之礼教论所支配，已详上章。而我国之礼教论，以家族为中心者也。故无怪乎唐律中家族主义色彩之浓厚，胜于一切。其详可分下列数端言之。
1702751211
1702751212
1. 缘坐 贼盗律：谋反及大逆者……父子年十六以上皆绞。十五以下及母女妻妾祖孙兄弟姊妹……并没官。伯叔父兄弟之子皆流三千里。（贼盗一，谋反大逆条）又：谋反上道者……妻子流二千里。（贼盗四，谋叛条）又：造畜蛊毒者同居家口流三千里。（贼盗十五，造畜蛊毒条）此皆无罪之人，以其与犯罪者有家族关系，遂致配流，没官，或入死刑者也。
1702751213
1702751214
2. 减赎 名例律：八议，一曰议亲，谓皇帝太皇太后皇太后皇后亲（名例七，八议条）又应议者（三品以上官）期以上亲及孙；（贼盗九，请章）又得请者（五品以上官）之祖父母父母兄弟姊妹妻子孙，犯流罪各减一等，听赎。（贼盗十，减章。十一，赎章）此犯罪者以其与某种人有家族关系，而得减等科刑，及纳铜赎罪者也。
1702751215
1702751216
3. 量刑 贼盗律：侄杀伯叔者斩。（贼盗六，谋杀期亲尊长条）谓之恶逆。（名例六，十恶条）斗讼律，伯叔杀侄则徒三年。（斗讼二十七，殴兄弟姊妹条）又：弟殴兄者徒二年半，（斗讼二十七，殴兄弟姊妹条）是为不睦；（名例六，十恶条）兄殴弟虽伤无罪。（参斗讼二十七，殴兄姊弟妹条）又：妻殴夫徒一年。（斗讼二十五，妻殴詈夫条）夫殴妻无罪。（同律二十四，殴伤妻妾条）此同一犯罪行为，而以犯者与被害者有家庭关系在，乃量其身份尊卑之不同，而定其刑罚轻重之不等者也。
1702751217
1702751218
4. 定罪 职制律：府号官称犯祖父名，而冒荣居之，祖父母父母老疾无侍，委亲之官，……及冐哀求仕者徒一年。（职制三十一，府号官称犯名条）户婚律：居父母丧生子……徒一年，（户婚七，居父母丧生子条）又：祖父母父母犯死罪被囚禁而嫁娶者徒一年半。（同律三十一，父母囚禁嫁娶条）此皆本属平常之行为，惟以行为人之家族在某种状况下，而成为罪名者也。
1702751219
1702751220
5. 破法 名例律：犯非十恶，而祖父母父母老疾应侍，家无期亲成丁者，死罪上请，流罪权留养亲。（名例二十六，犯死罪非十恶条）又：犯罪共亡，轻罪能捕重罪首者除其罪。惟缌麻以上亲不用此例，仍依告亲属法。（同律三十八，犯罪共亡条问答）又：同居大功以上亲，有罪相为隐。即漏露其事，及擿语消息亦不坐。（同律四十六，同居相为隐条）此依法应处之刑，应免之罪，应科之罪，皆以顾及犯者之家族，而破格不用者也。
1702751221
1702751222
观上所述，可知为尊重家族观念，罪可不诛，刑可不用，而王事可废。亲亲之义亦大矣。此外亲在子孙不得别籍，（户婚六，子孙不得别籍条）人民不得私入道，（户婚五，私入道条）及卖口分田（户婚十四，卖口分田条）。无一非所以维护家族制度者。不独此也。斗讼律：祖父母父母为人殴击，子孙即殴击，非折伤勿论。（斗讼三十四，祖父母为人殴击条）断狱律：狱结竟，徒以上各呼囚及其家属，具告罪名。（断狱二十二，狱结竟取服辨条）贼盗律：杀人应死，会赦免罪，而死家有期以上亲者，移乡千里外为户。（贼盗十八，杀人移乡条）唐律之为家族主义设想者，真无微不至也。
1702751223
1702751224
至于家族主义之所以见重如此者，在中国政治哲学上，本自有其明确之理论。易曰，家正而天下定。（系词）大学曰，欲治其国者，先齐其家。孟子曰，天下之本在国，国之本在家。即其说也。而此中实包涵两种意义。一，家族主义乃系一种方法，而非一种目的。盖“家”之价值，乃以“国”及“天下”之价值而存在。故亲亲之义虽重，而家族不为至上。因之二，家族观念，不妨害是非观念。故孝之“无违”者，以其事亲“尽礼”。而事父母“几谏”，必也劳而无怨。若其愆尤既成，则子为父隐，不闻从而为之辞。舜宁窃父遵海，不为瞽瞍而罢皋陶。至于穷凶极恶，则“大义灭亲”，不独春秋之所许，且为春秋之所命矣。
1702751225
1702751226
乃此家庭主义者，至今大为世所诟病。意谓我民族性格，重视私德而轻视公德者，以家族观念之普遍与浓厚，使人民止知有家族，而不知有国家之故。是以欲养成民族之国家观念，必先打破其家族观念云云。此“有国无家”之说，为论甚新，又为近世极权国家之所力行，弥资号召。然详加思究，此中实内藏两种错误，一、家族主义，并非家族“至上”主义，故大义可以灭亲。是则家族与国家，根本未立于绝对冲突地位，此论证之错误。二、主张有国无家，即是欲使人之视父母如视路人，乃人类天性所不可能，此又认识上之错误。此说无足取耳。
1702751227
1702751228
八、论尊君
1702751229
1702751230
唐律中家族主义色彩之浓厚，略如上述，其次则当推尊君主义。斗讼律：告期亲尊长……虽得实，徒三年。……若告谋反叛逆者各不坐，（斗讼四十五，告期亲尊长条）则家族主义不敌于尊君主义矣。唐律一部刑名，缘坐入死者，止有谋反逆一端（贼盗一，谋反大逆条）又以事涉宫廷而致死罪者，几及二十项。（卫禁二阑入宫门条，三阑入踰阈为限条，五非应宿卫自代条，十四奉敕夜开宫殿门条，十五夜禁宫殿出入条，十六宿卫上番不到条。职制十二合和御药条，十三造御膳犯食禁条，十四御幸舟船条，十七监当主食有犯条，三十二指斥乘舆条。贼盗一谋犯大逆条，四谋叛条，二十四盗御宝条。诈伪一伪造皇帝宝条，三伪写宫殿门符条，六诈为制书条。）宜乎说者谓唐律罚犯君之罪特严，有便于王朝。是以为历代人君所喜，而因之承用不绝也。然详究其实，则唐律中犯君各罪，大多追缘前代，历袭相传，非至于唐而特酷。而中国历代法律之所以重君者，其深意所在，亦无非以其为国家象征，盖所以定秩序正纲纪，而非特以神圣视君主个人也。（英国最早号称民主政治，而始终用君主国体。无君主之国家，亦无不有元首，则亦无不有一种象征主义。）孟子曰：民为贵，社稷次之，君为轻。中国政治哲学中，君主对国家之作用如何，至明显也。且即就唐律本身观之，亦似其对于君主之代表国家，或用其本身资格，亦颇有所轻重。如十恶之罪，（名例六，十恶条）谋反（一）大逆（二）居于最首。而大不敬（六）在恶逆（四）不道（五）之后，则为祸国家者，重于祸君也。职制律，署置（一）贡举（二）出界（三）之罪居其先，而合和御药（十二）造御膳（十三）诸罪居其后，是事官先于侍君也。斗讼律，皇家袒免亲，亦为己之所亲时，则准尊卑服数为断，不在皇亲加例。（斗讼十四，皇家袒免以上亲条问答）是私人亲族身份，较皇亲身份为优越。不以国家为本位，而仅图“效忠一姓”者，其立法能如是乎？
1702751231
1702751232
依上述之义而读中国历代法典政书，凡有关君臣之说，皆可以此“君主为国家象征”之国家论为基础，而其深意乃可明。若但以君臣个人关系，或一朝一姓之观念求之，不独有负昔贤，且亦将不得其解。要知我国过去，贤哲志士，以国家民族为心，而视死生利禄如敝履者，何可胜数，要皆不至于以“一姓忠仆”限其意志。然而终莫不以“忠事其君”表现之者，则中国之传统国家论有以致之耳。
1702751233
1702751234
然我国政治哲学之发达，及其政治制度之成熟，虽超越世界上任何国家，而独缺乏“国家论”之探讨者，有数因在。一、汉族文化，以礼教为夷夏之分，（象形文字，益增强其统一性）是以无种族疆域之界，故昔哲皆以整个“天下”立说，而不作个别“国家”之比较。（季札观乐，所论各国，皆属于一个文化，而蛮夷之邦不与焉。）二、儒家学说，甚早即整个支配中国人民之国家观念。而宗教思想，从未能对之发生重大影响，因之亦无何政治势力。故中国从不识政教之争，而遂缺乏外国国家论发达之一主要动力。三、周秦以还，大一统之制遂成。虽不乏鼎足偏安之局，而无不以统一为念，故历史上亦从无帝权王权之辩。此又一与外国国家论环境不同之处。四、中国虽以君主立国体，而始终以德治为理论。民为邦本之义，历世不磨，“虽不乏淫威之主，但往往天下骚然，终莫能从其制。亦不乏骫法之吏，但往往受民控诉，终莫能弄其法”。（陈顾远，《中国法制史》，59页）因之中国虽不乏种种阶级事实，而终未养成任何特殊阶级意识，是以亦从无民权、自由、宪法等之要求。盖中国政治哲学之缺乏国家论者，以其历史环境，与欧西不同，故国家概念之“问题性”，于中国不存在耳。
1702751235
1702751236
九、论崇官
1702751237
1702751238
唐律之科罪处刑，居官者与庶人不同。盖凡九品以上之官，苟非犯五流或死罪，其犯常罪者，皆可以免官抵罪，谓之“官当”。罪轻者则留官纳铜，谓之“收赎”。（名例十一赎章，十七以官当徒条，二十二以官当徒不尽条）七品以上者，流罪以下皆减一等，谓之“减罪”。（名例十，减章）五品以上之官，犯非恶逆，虽坐绞斩，听自尽于家。（断狱三十一，断罪应绞而斩条）居官者即犯五流，虽配流如法，仍免居作之役。（名例十一，赎章）故在此官当减赎制度下，居官者犯罪，即使处死配流，然而不役身，不受杖。说者每谓唐律内容，特别优待官吏，多少不免阶级意味。殆就此言之也。
1702751239
1702751240
此“刑不上大夫”之义，时下论者，颇以落伍訾之。然此中实不乏至理。一，崇官慎刑，所以重名位以远货财也。孟子曰，“或劳心或劳力。劳心者治人，劳力者治于人。治于人者食人，治人者食于人”。此治人者，即所谓统治阶级是也。今天下之物，人所欲者，惟名与利。又可称之为统治欲及所有欲。而社会组织，全恃制度，制度之立，在有统治阶级。乃国家之名位有限，社会之货利无穷。统治阶级而惟利是图，则将失其统治作用，而社会纷乱崩溃之日至矣。故中国政治哲学，最重义利之分，与君子小人之辨。而章服舆马仪仗之用，舍宅坟茔器物之制，（参杂律十五，舍宅车服器物条）皆所以崇扬名位，以抑裁货利吸诱之力，而此慎刑之典，最所以提高名位之作用而已。二，刑罚之用，在于惩儆。而人类之品质各殊，示罚亦自可异式。故救死而不暇治礼义者，匹夫匹妇也。宁死而不食嗟来之食者，重礼轻生之士也。愚民不感肌肤之凄，则不知悛，居官者岂必待鞭箠拷掠而后知非哉。（参下第十三部分第一目）三、天之生民，愚者众而贤者寡，才难之叹，理之必然。有治人之能而犯罪，苟非极凶大恶，必冀其知过而改悔。今若使与庶民同罪，被囹圄笞杖之辱，则其后将何以莅民？故刑不上大夫者，亦所以维持其威严，保全其自尊，而以观望其后效，盖亦国家惜才之意耳。且若其人果德行有亏，失居上之道，而不足为治民之士者，则所犯虽微，亦不免除名免官等处分。（名例十八，十恶反逆缘坐条，十九奸盗略人受财条，二十府号官称条）苟怙恶不悛，犯而屡犯，则居位纵高，历官纵多，终至于官当已尽，等于庶民，陷于刑戮而后已。则惜才之制，并不致造成一特殊阶级也。
[
上一页 ]
[ :1.702751191e+09 ]
[
下一页 ]