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1702751242 但居官者之名位既崇，则其所受之拘束亦愈严，而尤以限制其授受取与者为最甚。盖枉法受财者，十五匹即致死罪。（职制四十八，监主受财枉法条）不枉法受财，（同上条）或事过而后受财，（职制四十九，有事先不许财条）皆以赃论罪，即无事而受所监临财物，（职制五十，受所监临财物条）或因使而受馈，（职制五十一，因使受送馈条）贷所监临财物，（职制五十二，贷所监临财物条）私役使所监临，（职制五十三，役使所监临条）受猪羊供馈，（职制五十四，监临受供馈条）率敛财物遗人，（职制五十五，率敛监临财物条）甚至家人受乞借贷，（职制五十六，监临家人乞借条）或去官而受旧属馈与，（职制五十七，去官受旧官属条）亦皆不免赃私之罚。其于义利之辨，亦可谓详慎之极矣。不独此也。官人犯罪，连署之官，节级科罪。（名例四十，同职犯公坐条）即使同职有私，连判者不知其情，亦论“失”连坐。（同上条）居官者责任之范围，如此其广也。杂律：不应给马而取者，坐赃论加二等。强取者加一等。主司给与者，各与同罪。（杂律二十，应给传送剩取条）虽被强而仍入罪。其官守之责，如此其重也。董绶经论唐律，特指出监守重科一节，（早稻田法学会志第二号）得其义矣。

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1702751244 十、唐律狱讼制度特点

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1702751246 唐律狱讼制度：徒断于州，杖断于县，此地方之司法管辖范围也。京师徒刑以上归大理，其下由京师法曹参军事与诸司断之，此中央之司法管辖范围也。县申州，州申省（刑部），此一般上诉程序也。凡鞫大狱，特诏刑部尚书御史中丞大理卿同案之，谓之三司使，此一种特别法庭也，邀车驾，挝登闻鼓，上议请裁，廷讯御审，此一种非常裁判也。此其大概也。然其中颇有数特点，深资吾人注意者，兹分述之如下：

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1702751248 1. 徒以上罪皆经覆审 断狱律云：杖罪以上县决之。徒以上县断定，送州覆审。大理寺及京兆河南府断徒，申省覆审。大理寺及诸断流以上，皆连写案状申省，即封案送，或案覆申奏。（断狱十七应言上而不言条，疏文引狱官令）死罪囚应行刑者，皆三覆奏讫，然始下决。（断狱二十九死囚覆奏报决条疏）盖杖罪断于县，初审即可处决。徒以上必经覆审。（经县者申州，经大理或府者申省。）流以上皆须申奏，而死罪则三覆奏始决也。此覆审之制，每为论者所忽。然实唐代司法制度中一重要关键，观下文自明。

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1702751250 2. 司法与行政权不分 唐制，狱讼皆理于县。而县令之职，在“审察冤屈，躬亲狱讼，务知百姓之疾苦。诉讼之曲直，必尽其情理。”（唐六典卷三十）此即所谓司法权行政权为同一官吏所掌握，而每为人所诟病者也。然依中国传统政治哲学，德礼与刑罚，同为政教设施之方。（参上第六章礼教中心论）“管”与“教”不分，则其集中于一人，亦理之必然。不亲狱讼，何以切知百姓之疾苦乎？尤有进者：徒以上罪，不决于县而断于州府，而州府皆有专门司法幕僚。盖州有司户参军事及司法参军事。（上中州各二人，下州一人。）而府有户曹参军事及法曹参军事。（人数同上）户曹司户参军掌判断人之诉竞，凡男女婚姻之合，必辨其族姓，以举其违；凡井田利害之宜，必止其争讼，以从其顺。法曹司法参军掌律令格式，鞫狱定刑，督捕盗贼；纠逖奸非之事，以究其情伪，而制其文法，（唐六典卷三十）且隐然有民事刑事之分。（参杨鸿烈《中国法律发达史》，377页）进而刑部大理，尤为专门司法机关，更无论矣。而国家选士，每岁贡举，皆有“明法”一科。其试律令各十帖，试策共十条。（律七条，令三条）全通为甲，退八以上为乙。自七以下为不第。（通典卷十五）其标格之严，盖胜于明经秀才各科。（此两科有甲乙丙丁四第，明法仅甲乙两第。）夫司法及行政权混合之弊，在滥用权而不守法。今则法律实体，皆有成文法之规定。（所谓律令格式）裁判之官，皆国家严格选任之专家。重案成立，皆经过两级或两级以上之覆审。此司法制度，亦可谓审慎之至矣。而其最大保障，则在法官对其裁判所负之责任。（司法制度，既审慎如此，而诉讼方式，又无形式文字之种种拘束。故唐律狱讼，虽无辩护之规定，不足认为严重欠缺也。）

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1702751252 3. 法官责任 断狱律：诸官司入人罪者，若入全罪，以全罪论。从轻入重，以所剩论。其出罪者各如之。即断罪失于入者，各减三等。失于出者，各减五等，（断狱十九，官司出入人罪条）盖法官裁判，故意违法者，皆随其所判轻重得罪。即以过失误判者，亦不能诿卸其责也。断狱律三十四条中，其规定法官鞫狱拷讯科刑种种责任者，不下三十条，详慎微密，无所不至。今日西洋法系之司法制度，号称司法独立，而法官对其裁判之不负责任，就习唐律者观之，不能无微憾也。（关于法官淹禁不决之责任，唐律已略有规定（职制二十一，稽缓制书条）。至宋渐成定制。（参陈顾远：《中国法制史》，248页）今日观之，使人大惭。）

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1702751254 4. 集议请裁 唐律狱有所疑，法官执见不同者，得为异义请裁。（断狱三十四，疑罪条）即按法无罪，依礼应罚者，亦可上请听裁。（名例三十，老小废疾条问答）此乃以人类情理智慧之可恃，济法律成文字句之有穷。苟其运用得宜，则此之以行政补救司法，又何异于今之以立法补救司法？必谓其为有害于法律之安定性，吾不信也。

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1702751256 5. 采用多方观点 唐制，鞫大狱用三司使，大理刑部之外，为御史台。此御史参与司法也。死罪大理断后，往往命刑部会同中书门下二省更议，此中书门下之参与司法也。天下冤而无告者，则给事中，中书舍人，侍御史鞫其事，分置朝堂，谓之三司受事。或断大狱，令中书舍人参酌之，谓之参酌院。（以上参陈顾远《中国法制史》，180页）此固属于司法权之不统一。然申理冤滞，纠正刑部大理之弄法，此其利一。集合多方不同观点，以免限制于司法官专家眼光，以求适事理之当，此其利二。且唐律中行政法惩戒法规定甚夥，其公法性本重于私法性，原不可以现代司法观念绳之也。

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1702751258 6. 狱讼必有结果 断狱律：拷囚不得过三度，数总不得过二百。杖罪以下，不得过所犯之数，拷满不承，取保放之。（断狱九，拷囚不得过三度条）又曰，拷囚限满不首，反拷告人。（谓还准前人拷数，反拷告人。）拷满不首，取保并放。（断狱十，拷囚限满不首条）又曰，疑罪各依所犯以赎论。（断狱三十四，疑罪条）盖事凡涉讼，被告原告，皆不免被拷之虞。（免拷者罚铜）即乏闻见实证，苟事属疑似，皆可科罪判赎。故犯罪者既不易幸逃刑戮，告人者亦不敢妄事攀援。而人民不致有“健讼”之风矣。

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1702751260 十一、论唐律之不罚未遂罪及其自首之制

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1702751262 唐律无未遂罪界说，欲设之罚，皆特立刑名。考一部律中，凡有五例。一、贼盗律，“谋杀人者徒三年”。（贼盗九，谋杀人条）二、卫禁律“化外人……私与禁兵器者绞，共为婚姻者流二千里，未入未成者减三等。”（卫禁三十一，越度缘边关塞条）三、贼盗律，“强盗不得财徒二年”。（贼盗三十四，强盗条。又窃盗不得财笞五十，贼盗三十五，窃盗条）。四、贼盗律，“略人拟为奴婢不得，又不伤人，以强盗不得财徒二年。”（贼盗四十五，略人略卖人条疏）五、诈伪律，“诈欺官私取财物不得，准盗论减二等”。（诈伪十二，诈欺官私取物条）此外未遂之罪皆无罚。此事乍观，以觉欠阙，详思所以，则亦“自首得原”之必然结果。名例律：“犯罪人未发而首者原其罪……其于人损伤，于物不可备偿者，不在自首之例”。（名例三十七，犯罪未发自首条）疏云：“过而不改，斯成过矣。今能改过来首，其罪皆合得原。”推求律义，盖以刑因罪致，罪以事成，而其事之致刑，必状之不可平反。不然者，有发于心，乃形于事，事后知悔，反复原状。则一己之德行偶亏，他人之利害无故，执法者又何必操严刑峻罚以从其后乎？名例律：“诸盗诈取人财物，而于财主首露者，与经官司自首同。”（名例三十九，盗诈取人财物条）又曰：“诸公事失错自觉举者原其罪。……其断罪失错已行决者不用此律。”（名例四十一，公事失错条）职制律：“诸有所请求者笞五十，主司许者与同坐。”（职制四十五，有所请求条）注称：“主司不许，及请求者皆不坐，”杂律：“诸亡失器物符印之类应坐者，皆听三十日求访，不得，然后决罪。若限内能自访得，及他人得者，免其罪。”（杂律五十八，亡失符印求访条）夫主司不许而请求者不坐，他人得符印，而亡失者免其罪，是犯罪者必事之不可平复，至明且显。则罪之将犯而未遂者之无罚，盖尤灼然矣。虽然，律以正俗，刑以止杀，不有诛心之罚，奚作未犯之惩，则又何说？曰：此儒家礼治论之效也。（详见第六部分）盖德礼为本，刑罪为用之说既成，则格心者礼教之事，治罪者刑名之事。罪既未成，无须施罚。而刑既限于罪之已成，于是状可复原者，许其首而自新，犯而未遂者，自可恕而不论耳。虽然，欲杀之心，不可无罚。夷夏关防，国事所重。盗者律之所深弃，盖男犯盗，女犯奸，虽八议不合减赎。（名例十一赎章）略人诈伪两例，近盗□尤者，故别立此不遂之罚五事云。【本段出现的□，原文即是如此。】

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1702751264 十二、唐律无自卫说

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1702751266 自卫之义，不见唐律。其一部刑名中，自卫之事凡三。一、斗讼律：诸斗殴杀人者绞，以刃及故杀人者斩。注称为人以兵刃逼已，因用兵刃拒而伤杀者，依斗法。（斗讼五斗故杀用兵刃条）二、诈伪律：诸诈为官，及称官所遣而捕人者，流二千里。为人所犯害而诈称官捕及诈追摄人者，徒一年。（诈伪十一诈称官所捕人条）三、厩库律：畜产欲抵啮人而杀伤者，不坐不偿，（厩库九官私畜毁食官私物条）夫他人以兵刃见逼，己因用兵刃相拒，而犹杀人不免于死，重伤至于徒流，则律不用自卫之说明矣。故为避犯害而诈称官捕者，犹徒一年。必来相抵啮者之为畜产，始可拒伤而无罪。屡思其故，其所以如此者，殆以自卫之义，取证难而开斗竞乎？何以言之：自卫之义，用于斗竞杀伤之时为多。而争斗之起，必也其一逼人，一为见逼。然迨杀伤已成，而至于按问，则见逼者于理固直，而逼人者又孰肯自承乎？立一减罚之义，使两造互争而莫辨，不如不立此义之为愈。唐律特重现实，而不骛空论，故不用也。唐律之现实，莫显于其法定假设。其详另见下文，兹不具论。（第十三部分第十三目）且自卫之取证，纵使不难，然见逼者，若有所恃，必将挺身斗狠而无恐，是杀伤之事。将以自卫，义而益繁，则尤非定律者之所欲耳。然则此非为逼人者张目欤？曰：不然。止杀惩竞，律文别有周密之方。斗讼律，诸斗后下手理直者，减二等。（斗讼九两相殴伤论如律条）此律之论曲直也。同律：斗以兵刃斫射人不著者杖一百，刃伤者徒二年。因斗而用兵刃杀，与故杀同，（斗讼三兵刃斫射人，及五斗故杀用兵刃条）此律之防用兵刃也。贼盗律：夜无故入人家者，笞四十，主人登时杀者勿论，（贼盗二十二夜无故入人家条）此防凶恶之入人家也。又曰：诸部内有一人为盗，里正笞五十，（贼盗五十四部内容止盗者条）捕亡律：邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百。闻而不救助者，减一等。（捕亡六邻里被强盗条）此禁凶之推及邻里者也。又曰：被人殴击折伤以上，若盗及强奸，虽傍人，皆得捕系，以送官司。（捕亡三被殴击奸盗捕法条）又曰：追捕罪人，力不能制，告道路行人。其行人力能助之而不助者，杖八十。（捕亡四道路行人捕罪人条）此惩凶之责达于路人者也。夫惩凶之责。达于路人，可谓谋集体安全之至者矣。不可但以其无自卫之说，而谓为奖凶残也。

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1702751268 十三、唐律中之新颖思想

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1702751270 以上数章，就唐律中各种主要观念，略有论述。读者或不免嗤为古董癖，而目之为傅会之说。然唐律中尚不乏种种思想，在今日观之，弥觉其新颖进步者。兹试论之如下：

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1702751272 1. 感应主义 感应主义者，以刑罚为感应犯罪人之工具。其轻重专以犯罪人感应力之如何以为准，即一方审查其犯罪之事实，一方更考察其犯罪之原因，合双方而验之，以定其所宜处之刑罚。唐律上之“官当”制度，……不失为感应主义。（朱方，《中国法制史》，158页）

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1702751274 2. 目的主义 目的主义，认刑罚为国家对于犯罪人所施之一种防御手段，以期保全社会及国家之安宁秩序与正义道德。故其用意不在为被害人报复，而在消灭犯罪。而“官当”之制，“赎刑”之制，皆含有目的主义存在。（朱方，同上）

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1702751276 3. 人格主义 人格主义，重在犯罪之人格，其所云“八议”其所云“过失”皆为兼重人格主义之表现。（朱方，同上）

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1702751278 4. 人道主义 唐律刑名，虽有身体刑存在，如笞杖之类。然对于古代刑罚之惨酷无人道者，已努力废除。且死刑而外，次之即为自由刑，尤深合于人道主义及刑事政策。（朱方，同上）

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1702751280 5. 优生思想 中国对于优生论之观念，发达甚早，男女同姓，其生不蕃之论，在春秋时已为人所注意。故户婚律规定同姓不得为婚，（户婚三十二，同姓为婚条）而同时极端取缔良贱相混：故官户杂户及奴，与良人婚者，皆有罚。（户婚四十二奴娶良人为妻条，四十三杂户不得取良人条）奸非之罪，贼人犯良者，加重其罪。（杂律二十二，奸徒一年半条，二十六奴奸良人条）而良人不得养贱为子孙，（户婚十，养杂户为子孙条）亦不得愿嫁贱人。（户婚十一，放部曲为良条问答）七出之状，“无子”居首者，（户婚四十，妻无七出条）盖以妻在则不能更娶，（户婚二十八，有妻更娶条）纳妾不能得良家女，故以种族为重，而强其出妻耳。杀一家非死罪三人，支解人，及造畜蛊毒者，其妻子家人，皆缘坐配流，（贼盗十二，杀一家三人条，十五造畜蛊毒条）盖以犯者凶狠谬乱，不欲其种族传摇华夏，意尤显然。

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1702751282 6. 国防政策 唐时之中国，一尚武之国家也。府兵之制，于斯为盛。其国防政策之散见于律令者：卫禁律：私度关者徒一年，越度者加一等。（卫禁二十五，私度关条）又不应度关而给过所者徒一年。（卫禁二十六，不应度关条）又，越度缘边关塞徒二年。……私与化外人禁兵器者绞。（卫禁三十一，越度缘边关塞条）此关禁之严也。厩库律：牧畜死失及不充，一笞三十。（厩库一，牧畜产课不充条）验畜产不实，一笞四十。（厩库二，验畜产不实条）受官羸病畜产，养疗不如法，笞三十。（厩库三，受官羸病畜产条）此畜牧之重也。而“邮驿本备军速，其马所拟尤重”。（诈伪十八，诈乘驿马条疏）故职制律：增乘驿马，一匹徒一年。（职制三十七，增乘驿马条）乘驿马枉道，一里杖一百。（职制三十八，乘驿马枉道条）乘驿马赍私物，一斤杖六十。（职制三十九，乘驿马赍私物条）诈伪律：诈乘驿马，不问远近皆加役流也。（诈伪十八，诈乘驿马条）即非官马，而自杀牛马者，徒一年。（厩库八，故杀官私马牛条。而无罪杀奴者亦不过徒一年耳，斗讼二十，主杀有罪奴婢条。）将马越度关者，减度人一等。（卫禁二十六，不应度关条）而出关须请过所者，马以外尚不乏他畜也。（同上条）畜产出关，必请过所，主不得自杀马牛，非国防政策中所谓统治经济者乎？而兴军征讨，有所稽废者，虽过失不减罪。（擅与七，乏军兴条）以弓射为戏，虽赌物亦无罪名。（杂律十四，博戏赌财物条）唐之崇兵重武，不亦尚乎！

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1702751284 7. 警察思想 唐律中警察思想，甚为发达，户婚律：脱户者家长徒三年。（户婚一，脱户条）里正知情者同家长。（户婚二，里正不觉脱漏条）州县知情者从里正法。（户婚三，州县不觉脱漏条）此户籍警察也。杂律：于城内街巷，及人众中，无故走车马者，笞五十。（杂律四，城内街巷走车马条）船人行船筎舩写漏不如法，船筏应回避不回避，笞五十。（杂律三十九，茹船不如法条）此交通警察也。杂律：营造舍宅……及坟茔，于令有违者，杖一百。（杂律十五，舍宅车服器物条）此营建警察也。又：不修堤防及修而失时，主司杖七十。（杂律三十六，失时不修堤防条）盗决堤防，杖一百。（杂律三十七，盗决堤防条）此水利警察也。又：医为人合药，误不如本方，虽不伤人，杖六十。（杂律七，医合药不如方条）穿垣出污秽，杖六十。（杂律十六，侵巷街阡陌条）贼盗律：脯肉有毒，曾经病人，不即焚，杖九十。（贼盗十六，以毒药药人条）此卫生警察也。杂律：深山迥泽，施机枪，作坑穽，不立标帜，笞四十。（杂条六，施机枪作坑穽条）时非烧田野，笞五十。（杂律四十二，非时烧田野条）贼盗律：山野之物，已加功力，辄取者，以盗论。（贼盗四十四，山野物已加功力条）此森林警察也。杂律：负贩之徒，共相表里，参合贵贱，惑乱外人，杖八十。（杂律三十三，卖买不和较固条）造器用之物及绢布，行滥短狭而卖者，杖六十。（杂律三十，器用绢布行滥条）私作斗斛秤度不平，在市执用者，杖五十。（杂律三十二，私作斗斛秤度条）此商业警察也。贼盗律：盗毁天尊像佛像，徒三年。（贼盗二十九，盗毁天尊佛像条）发冢者加役流，（贼盗三十，发冢条）此宗教警察也。杂律：于地内得古器，刑制异常，而不送官者，坐赃论减三等。（杂律五十九，得宿藏物条）此古物警察也。余例尚繁，兹不缕举。

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1702751286 8. 社会防罪制度 唐律之预防犯罪，利用社会组织一节，最足资吾人借镜。其规定人民于犯罪发生时，被动而有动作义务者：捕亡律：邻里被强盗，及杀人，告而不救助者，杖一百。（捕亡六，邻里被强盗条）又：追捕罪人，力不能制，告道路行人，其行人力能助之而不助者，杖八十。（捕亡四，道路行人捕罪人条）其规定人民于犯罪发生时，有自动动作之义务者：斗讼律：强盗及杀人，贼发，被害之家及同伍，即告其主司。若家人同伍单弱，比伍为告。当告而不告，一日杖六十。（斗讼五十九，强盗杀人条）又：同伍保内，在家有犯，知而不纠者，死罪徒一年，流罪杖一百，徒罪杖七十。（斗讼六十，监临知犯法条）杂律：见火起，应告不告，应救不救，减失火罪二等。（杂律四十五，见火起不告救条）捕亡律：被人殴击折伤以上，若盗及强奸，虽傍人，皆得捕系，以送官司。（捕亡三，被殴击奸盗捕法条）斗讼律：知谋反及大逆者，密告随近官司。不告者绞。知谋大逆谋叛不告者，流二千里。知指斥乘舆，及祅言，不告者，各减本罪五等。（斗讼三十九，密告谋反大逆条）唐律中，社会本位，义务本位之基本观念，于此数条，最为显然。今世之攻击个人主义，而倡集体安全者，对之能无感乎？

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1702751288 9. 公文处理 职制律：官文书，依令，小事五日程，中事十日程，大事二十日程。徒以上狱，案辨定须断者，三十日程。其通判及勾，经三人以下者，给一日程。经四人以上，给二日程。大事各加一日程。若有机速，不在此例。（职制二十一，稽缓制书条）官文书程限，可谓详明。贼盗律：废除文案者，依令，文案不须常留者，每三年一拣除。（贼盗二十六，盗制书条疏）则三年一清档案之制，唐时已通行矣。

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1702751290 10. 公物管理 唐律最重公物，关于驿马各条，已详上文。（上第六目）杂律：应乘官船，违限私载，若受寄，及寄之者，五十斤及一人，各笞五十。（杂律三十，人乘官船载衣粮条）此关于官船之规定也。厩库律：假请官物，事讫过十日不还者，笞三十。（厩库十六，假借官物不还条）监临主守以官物私自贷，若贷人，及贷之者，以盗论。（同律十七，监主贷官物条）以官物私自借，若借人，及借之者，笞五十。（同律十八，监主以官物借人条）明定主守爱护公物之责如此。杂律：不应给传送而强取，主司给与者，各与同罪。（杂律二十，应给传送剩取条）被强而与强者同罪，主守者之责重矣。

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