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一、今本唐律，所载长孙无忌等《进律疏表》，其属于永徽律也无疑（表中有“乃制太尉……”一语，此“制”字亦开元时所改），表既系永徽时表，律亦自是永徽时律。若必谓永徽与开元律，乃断然两事，而今本之表属永徽，律乃开元，不解当时传写是书者，何故必割截永徽律之表，而冠诸开元律之首乎？故以此表论之，若非今本所传，固是永徽律，不过字讳名物，经过开元人修正；则今本所传，乃是开元律，而内容实即是永徽律，不独字讳名物外，别无改正，即永徽时之《进律疏表》，亦沿袭而不废也。
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二、唐时成文法，有律令格式四者，而改易最繁者为格。职制律，“诸称律令式不便于事者，皆须申尚书省，议定奏闻”，不言“格”也。永徽以后，重定格式者；龙朔元年（661）诏重定格式，麟德二年（665）奏上；仪凤元年（676）诏删缉格式，二年（677）奏上。嗣圣二年（684），有垂拱留司格；神龙元年（705），有散颁格；太极元年（712）有太极格；开元元年（713）有开元格；七年（719）有开元后格，二十五年（737）有开元新格，皆不敢率言修律也。即就开元二十五年之事论之，共加删缉者，总七千九十八条，可见格式为多（律不过五百二条）。予谓开元二十五年，固曾重颁律疏三十卷（敦煌本卷末“刊定法官臣”六行乃其证）。但内容一仍永徽之旧，惟于字讳名称，“文有不便者”，予以修易，其他无所更改。故以颁行之事言之，称之为开元律也可；就其内容事实言之，称之为永徽律也亦可。新《唐书·刑法志》：“二十五年，中书令李林甫又著新格，凡所损益数千条”，未言及律；旧唐书玄宗本纪：“九月壬申，颁新定令式格及事类一百三十卷于天下”，亦未言及律。则亦以开元二十五年所新定者，实未尝有律耳。
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三、唐人对律令章则，最为重视，凡有重要改革，大半可考。如，①十恶始于开皇，大业中改为八，武德时又复为十（名例六）；②指斥乘舆，情理切害者，入大不敬，旧律本作言理（名例六）；③加役流者，本是死刑，武德中改为断趾，贞观六年改为加役流（名例十一）；此见于律疏者也。④妇人官品，不荫亲属（名例十二），中宗时，韦皇后表请：诸夫人不因夫子而加邑号者，听子孙用荫；此兄于通典者也（卷三十四）。⑤在官犯罪，事发去官，公罪流以下勿论（名例十六），会昌五年（845）制，苟涉欺诈，不在勿论之限。乾符四年（877）制，五年之后，去任不论，五年内事同见任；此见于会要者也（卷三十九）。事之细者，即垂拱间韦方质王守慎修定格式，其律惟改一十四条（册府作二十四条），文有不便者，大抵仍旧，（会要三十九，册府六百十二，玉海六十六）。元和二年八月，刑部奏改律卷第八为斗竞（会要三十九）。亦无不斑斑可考。苟开元制律，于永徽律多所改革，而通典会要与新旧书刑志，皆无所载，吾不信也。然则吾人谓开元律即是永徽律，不亦宜乎。
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[1]《新法学》第一卷第三期，1948年9月。
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徐道隣法政文集 “自首”制在唐明清律中的演变[1]
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唐律五百零二条，被明律删去了一百四十六条。又把剩下的三百五十六条，归并成二百八十五条。加上新添的一百七十五条，一共四百六十条，这就是明律的全部。清律删弃明律的有十一条，归并到其他条文里的有十六条，一共省去二十七条。新加了两条，又另外把一条分成两条，所以清律共有四百三十六条。虽然经过两次删削，唐律在清律中继续生效的，还是有三百几十条。不过这些条文，在明清两代中，有的是在条文上被修改了的，有的是在文字上被修改了的。一经对照，即可了然。但是有若干条，其内容被修改，但是不明见于条文或文字上的。因之不细加研究，就不容易看出。唐律中关于自首的第三十七条，就是一个好例子。现在把它略予讨论如下。
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这一条经过条文上修改的，有四点。（1）“其闻首告，被追不赴者，不得原罪”一句，在明清律里（明律第二十四条，清律第二十五条），都被删去。（2）不许自首的“私习天文者”，在明律里还保留着，到了清律，就被删去。（3）犯奸不许自首的小注：“奸谓犯良人”，明清皆删。（4）在条文末了，明清律都加上“若强窃盗，诈欺取人财物……”一大段。
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文字修改的，如同“原其罪”，明清改作“免其罪”。“所劾之事”，改作“被告之事”，“即”改作“若”，“亡叛”改作“逃叛”，“事发逃亡”，改作“事发在逃”，“越度关”，越上加了个“私”字等，也并不太多。
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内容有大改变，而不是在条文文字上看得出来的，是“亡叛而自首者，减罪二等坐之”这一句。本来这里面的“亡”字，乃是指着捕亡律第四五七到四六四条里所说的八种亡人而言。（这八种人是从军征讨亡，防人道上亡，流徒囚亡，宿卫人在直亡，丁夫离匠在役亡，流浪他所，官私奴婢逃亡，在官逃亡。）这里面的“叛”字，是指着贼盗律第二五一条谋叛已行的人而言。唐律把这些罪看得较重，所以自首的人，不给他们全部免罪，而只给减罪二等。又因为这些人都是犯了“逃走”的罪，如果逃走了，知道后悔而又跑回来，到原处去上班服务，那么他们虽然没有办自首的手续，可是仍旧应当予以减罪的优待，所以条文接着下去说：“即亡逃者，虽不自首，所归还本所者亦同。”疏议更加以补充，说：“若本所移改，还归移改之所亦同。”这就是说，譬如有一个在地方甲守边的防人逃走，他那个防守单位被移调到地方乙去守防。他后来赶到地方乙去归队，就仍然得到减罪二等的优待。至于所谓“叛”，在唐律里（后来在明律里，也是如此），并不是一种积极反对政府的行为——那个叫作“反”（唐律第二四八条）——而只是消极的想投奔另外一个国家，所谓“背国投伪”——事实上就是现在的“放弃国籍”而已。其中“始谋未行”的只是“谋”，“已上道”的——就是开始向国外逃走——才算“叛”。如是还未上道的人，纵然一度曾经打算过投奔外国，一经自首，仍得全部免罪。
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明律把这一条里面所有的“亡”字，一律改成了“逃”字，看起来好像只是一种文字上的修改。但是唐律里的八条亡罪，明律只留下第四五九（流徒囚亡）一条（明律第三四一条，清律第三九零条），而把其余七条，全部删减。因此这一句条文里“亡”罪的对象，实际上只剩下了八分之一。
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可是到了清律，这一句条文的对象，又再度发生变化，而且变化的更大。清律照抄明律的条文，一字不改。但是在“逃叛而自首者，减罪二等坐之”一句里的“逃”字下面，加进去“如逃避山泽之类”，“叛”字下面，加进去“如叛去本国之类”一共十四个字的小注。从表面上看来，这仿佛只是一种文字上的解释。但是事实上这两句都是清律对于“谋叛”的罪的法律定义。因为清律第二五五条——跟明律一样——在“谋叛”两个字下面，加入“谓谋背本国，潜从他国”九个字的小注。最后一节——也和明律一样——有“若逃避山泽，不服追唤者，以谋叛未行论”一句。因之逃叛自首减罪二等这一句，在明律里还包括“流徒囚逃亡”（明律第二七八条）这种人，到了清朝，就不能再如此解释，而只是指着犯了谋叛罪的人而言了（不管是“初谋”，或者“已行”，一经自首，一律减罪二等）。
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清律在一点上，在明律的出入，还算简单。可是到了关于事发逃走而又回来自首者的处理，其变化就复杂的多了。唐律第三十七条的末了一句：“事发逃亡……不在自首之列，”本来说的很明白是不能减罪的，但是如果逃亡者后来又跑回来自首，那么就和前面所说“亡叛”之人，回归本所自首的，究竟没有太大的不同，所以唐律在上项条文里“事发逃亡”四个字底下，加以小注说：“虽不得首所犯之罪，得减逃亡之坐”。疏议更加以说明：“假有盗罪合徒，事发逃走，已经数日，而自陈首；犯盗已发，虽首不原；逃走之罪，听减二等。”但是，“逃走之罪”是怎么样算法呢。唐律第四六五“被囚禁拒捍走”条说：“私窃逃亡，以徒亡论。”小注说：“事发未囚而亡者亦同”。再看唐律第四五九“流徒囚役限内亡”条对于徒罪亡的处罚，是“一日笞四十，三日加一等（十九日合杖一百），五日加一等（五十九日合流之千里）。”那么如果一个人犯了徒一年的盗罪，事发逃走，半年后回来自首。原犯的盗罪，仍旧是徒一年，不能减等。可是逃走的罪，却变成三千里的流，虽然减二等论罪，还是不下于徒二年半。照唐律第四五“二罪从重”条：“二罪以上俱发，以重者论”，那么他就得服二年半的徒刑。如果他后悔的早，二十天就回来自首，那么他逃走之罪只是杖一百，减二等为杖八十。二罪俱发从重，他的处罚，仍旧不过是徒一年。
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明律对于这个问题的处理，是完全跟着唐律走的。它只把“事发逃亡”改成了“事发在逃”，把小注的“得减逃亡之坐”改成了“得减逃走之罪二等”。此外别无变动。但是明律把唐律里处理“逃亡之罪”的第四六五条删去，又没有在别的条文里另作交代。因之怎么样去“减逃走之罪二等”，就成了一个没有答案的问题。
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清律大概是看出来了明律里这一个漏洞，因之它在“事发逃走”之下，把明律的小注改成下面这个样子：
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“已被囚禁，越狱在逃者，虽不得首所犯之罪，但既出首，得减逃走之罪二等，正罪不减。若逃在未经到官之先者，本无加罪，仍得减本罪二等。”
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这样子一来，漏洞算是补上了。可是所有事发逃走之人，只要未经到官，不但不另外加罪，而且日后回来，不管中间隔去时间的久暂，无不随时可以自首而得到减罪二等的宽恕。所以事发逃走，在唐朝是罪上加罪，而在清朝则是有利无害。因之清律的作用不是在鼓励自首，而是在鼓励逃亡。我们很怀疑：这个会是清人当初修改这一段小注时的立法原意吗？
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1971年11月于西雅图望湖山馆
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[1]《东方杂志》复刊第五卷第七期，1972年1月。
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徐道隣法政文集 中国唐宋时代的法律教育[1]
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一、中国古代的法律学二、魏晋到唐宋的“律博士”三、律学 唐朝的法律专门学校四、宋朝的“律学”
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一、中国古代的法律学
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