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徐道隣法政文集 翻异别勘考[1]
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一、历史背境二、翻异别勘的发展经过三、刑统的旧三推制四、绍兴五年的新三推制五、孝宗的五推制附录 宋律中的上诉程序
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宋朝的刑事审判制度，有两项最高原则：一是“鞫谳分司”，即法官不许自审自判；问案子的是一个人，判案子的又是一个人。一是“翻异别勘”：犯人不须要自己上诉，只要在结案时翻供，或者在行刑前喊冤，官厅就要把案子重新从头问起。关于前者，作者已经略有论述[2]；现在再就后者试作探究。[3]
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一、历史背境
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因为犯人翻口供，就得把案子再从头审问，这是从唐朝以来就有的规定。唐律（653）第四九〇（狱结竟取服辩）条说：
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“诸狱结竟，徒以上，各呼囚及其家属，具告罪名。仍取囚服辩。如不服者，听其自理，更为审详。违者笞五十，死罪杖一百。”[4]
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“自理”就是要犯人自己说明他不服的理由。“更为审详”就是从新审问。不过这里并没有说明怎样从新审问的方法，也没有说明是不是须要另外改换一个问案子的人。
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唐穆宗长庆元年（821）十一月五日，有一道敕文说：
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“应犯诸罪，临决称冤，已经三度断结，不在重推限。自今以后，有此色，不问台及府县并外州县，但通计都经三度推勘，每度推官不同，囚从皆有伏款，及经三度结断，更有论诉，一切不在重推问限。其中纵有进状敕下，如是已经三度结断者，亦请受敕处闻奏执论。若是告本官典受贿赂推勘不平，及有称冤事状，言讫便可立验者，即请与重推。如所告受称冤无理者，除本犯是死刑外，余罪请于本条外，更加一等科罪。如官典取受有实者，亦请于本罪外，加罪一等。如囚徒冤屈不虚者，其第三度推事官典，伏请本法外，更加一等贬责。其第二第一度官典，亦请节级科处。”[5]
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这里说明了“重推”制度里几项要点：①每次重推，必须换另外一位推官。②重推只限三次。③无理冤的犯人，加一级治罪。④称冤有理的，前后三位推官都分别论罪。
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到了后唐明宗的天成三年（928），有一道七月十一日的敕文说：
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“诸道州府，凡有推鞫囚狱，案成后，逐处委观察、防御、团练、军事判官，引所勘囚人，面前录问。如有异同，即移司别勘。若见本情，其前推官吏，量罪科责。如无异同，即于本案后，别连一状，云所录问囚人，与案款同。转上本处观察、团练、刺使。如有案牍未经录问过，不得便令详断。”[6]
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这是说，州府审问官事完毕之后，要等上级机关派判官来提出犯人，问他们是否承认他们的口供（“录问”）。如若他们承认（“无异同”），案子的处理程序就继续进行。如若他们不承认——“有异同”，即宋人所称“翻异”——这件案子就得送交另外一位官员或另外一个机关去重新审问，这个就叫作“移司别勘”。
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这个制度在当时是确实曾经施行过的。宋人郑克的折狱龟监卷二，释冤下，第一条说：
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后唐孔循，以邦计贰职，权领夷门军府事。长垣县有四盗，钜富及贩。而捕系者乃四贫民也。盖都虞侯者，郭从韬之僚壻，与推吏狱典同谋，锻成此狱，法当弃市。循亲虑之，囚无一言。领过萧墙，而乃屡顾。因召问之。云，适以狱吏高其枷尾，故不得言。请退左右，细述其事。即令移于州狱，俾郡主簿鞫之。受赂者数十人，与四盗俱伏法，四贫民获雪，此盖和蒙所闻五代时事。[7]
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这里所说的“都虞侯”，就是当时掌刑法的“牙校”，也以“马步院”见称，也就是后来宋朝“司理参军”的前身。[8]“州狱”是州设的法院，“郡主簿”是它的主管。到了宋朝，“郡主簿”改称“录事参军”，而“州狱”也改称为“州院”。[9]
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二、翻异别勘的发展经过
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宋太祖建隆二年（962）九月里，有一道规定平反冤狱的诏书，内中提到“或因罪人翻异别勘雪活者，即覆推官理为雪活”。[10]可见翻异别勘的制度，在宋朝一开始就在实施。
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这个制度的详情，在起初是这样子的。
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犯人的翻异——即否认已招的口供——看是在“录问”之前，或者是在“录问”之后。所谓“录问”[11]者，就是在审问结束，犯人画供之后，须要在另外一位法官面前，承认他的供词。如果是在录问时翻供，案子就由本州或本府的另外一个法院去重新审问，在严格的术语里，这个叫做“别推”，或“移司别推”。如果犯人翻异，在录问之后——多半是在临刑的时候——这就叫做“称冤”——犯人的家属也有“称冤”的权利——那就得由州府的上级机关——所谓“监司”：即转运使，提刑使，安抚使，提举司等——指派其他州府的官员，前来重审，或提到其他州府的法院去重审。在术语里，这个叫做“别推”，或者“差官别勘”。[12]
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原来宋朝的刑审制度，对于徒流以上的罪刑，县衙门不过只作些调查、预审的工作。（只有对于类似违警法的笞杖轻罪，县衙门才有决定性的裁判权）[13]惟有在各州或各府（府即重要的州）的，才算是正式法院。面宋朝的建制，每一个州府里的法院，经常有三个到四个之多。那是①在州衙门本身里设立的，由本州的判官或推官主管的“当置司”。②设置在州衙门以外的，由录事参军主管的“州院”。③由司理参军主管的“司理院”。[14]④大州设有左右司理参军的，因之就有两个“司理院”。在设府的地方，“州院”叫做“府院”，[15]“录事参军”叫做“司录参军”，“左右司理”，叫做“司录参军”，“左右司理”，叫做“左右军巡”。从现有的资料看来，一件案子到了州府——多半是由各县申报上来的，此外就是由当地百姓直接来控告的——州府多半是交到司理院或军巡院（大概先右后左）去作初审。[16]但也有时候交给州院或府院去作初审的，[17]如若一个衙门得不到犯人的招供，就可以很方便的把案子送到另一个衙门去重审（“别推”）[18]，这个可能是一个州府要设三四个法院的主要原因。但是如果碰到太守老爷的高兴，他也未尝不可以自己坐堂审判。[19]但这个似乎不是常例。此外，不管是哪一个法院初审，犯人招服之后，照例都须要送到州府去过堂一次——术语谓之“引问”或“审问”。[20]等到犯人不翻供，然后才逐步申报上去。
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宋会要，刑法五，亲决狱，有下面一条记载：
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（太宗）太平兴国九年（984）六月二十六日，开封府寡妇刘有奸状，恐事露，忧悸成疾。复惧其子陈告。遂令侍婢诉称其子王元吉置毒食中缺疾，但未死。事下右军巡按之，未得实状。移左军巡，推典受刘赂，治元吉，元吉自诬。相次刘以疾死。及本府引问元吉，始以实对。府中徙系数月不能决，又移司录司。尽捕两军巡元推胥更按问之，稍见诬构之迹。府中以追捕者众，列状引见。帝以元吉药母事状暗昧，令免死决徒。开封府将杖之，元吉大呼曰：“元吉苟受刑，府中官吏岂得了乎，须尽还元吉所用货赂。”府中不敢决，因问行赂之状。元吉历指之，遂具词款上言。元吉复令妻张，挝登闻鼓。帝览之，临轩顾问，悉见其冤状。亟令中使收捕元推官吏，送御史台再鞫之。至是狱具，引见推官张雍，左右军巡判官韩照裔、宋廷照，并夺一官勒停。左右军巡使殿直庞则、王业，并降充殿前承旨。又博州博平令杨处仁尝增改刘氏词状，亦追一官。医人陈上良诳称元吉尝用解毒药，曹司孙节受赂，并杖脊配沙门岛。司吏以依理推鞫等第统赏。又赐元吉妻张氏帛十疋。[21]
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现在把这件案子的审判程序，简单的说明一下：开封府里一名刘寡妇（照后来的习惯，就要叫王寡妇），和人通奸。怕前妻生子王元吉告她，就教她的丫头到府里告王元吉谋害母亲（女人告状，可以派佣人出面）。府里把案子交到右军巡院，由判官宋廷照推问。王元吉不招，于是就移到左军巡院重审（“别推”）。判官韩昭裔受了刘氏的贿赂，把王元吉屈打成招。刘寡妇就在这个时候死了。等到王元吉到府里（当置司）过堂（“引问”），他忽然翻起供来（“翻异”）。府里的推官张雍，推问了好几个月，问不出头绪来。于是知府把案子又移到“府院”去，教司录参军重审。到这里，过去的黑暗情形，逐渐的被发现出来。知府看问题复杂，就奏呈太宗请示。太宗改判王元吉徒罪。可是在要打板子的时候——宋朝的规矩，徒罪和流罪，都要打板子的——元吉大声喊冤（“称冤”）。于是知府再度向太宗请示。同时王元吉的老婆也在打登闻鼓告御状。因之太宗表演了一次御前亲审，不过他并没有任何决定，只是交给御史台去重审罢了（“移推”）。但是案情遂得大白，而所有贪污和糊涂的官员，都一一论罪。这是北宋初期“翻异”、“别推”、“引问”、“称冤”、“移推”等等制度实施情形的一则完整记录。
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文献通考一六七，刑六：
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