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定 价：38.00元
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刑事诉讼革命的失败 致谢
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在写作这部书的时候很多人为我提供了帮助。我希望记住了所有帮助我的人。这些人们中的一些甚至可能没有意识到他们在帮助我写这本书，因为他们的评论是针对我在《刑法和犯罪学杂志》上发表的那篇文章，在该文中我第一次提出构成本书基础的那个建议。以字母为序，这些人是佛罗里达大学的艾伦（Francis Allen）教授，西北大学的艾伦（Ronald Allen）教授，韦恩州立大学的德雷斯勒（Joshua Dressler）教授，肯塔基大学的加维（John Garvey）教授，密歇根大学的卡米萨（Yale Kamisar）教授，弗吉尼亚大学的克拉曼（Michael Klarman）教授，印第安纳大学秘书赫恩登（Krystie Herndon）以及该校霍夫曼（Joseph Hoffmann）教授、罗布尔（Lauren Robel）教授，弗吉尼亚大学的拉瑟格林（George Rutherglen）教授，印第安纳大学学生研究助理斯奎尔（Moira Squier）以及斯坦福大学的韦斯伯格（Robert Weisberg）教授。
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第五章即关于比较法的那一章，得到了下列人的更多的帮助：澳大利亚：澳大利亚国立大学高级法律讲师韦特（Peter Waight）；英国：布里斯托大学法律研究员费尔德曼（David Feldman）；法国：明尼苏达大学法学教授弗雷兹（Richard Frase）；德国：科隆大学法学教授魏根特（Thomas Weigand），基尔国际法学院研究员罗本（Volker Roben），印第安纳大学学生研究助理彼德森（Antje Petersen）；意大利：纽约律师法斯勒（Lawrence Fassler）。
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最后，有两个人的帮助超过了他们的职责：弗吉尼亚大学的斯顿茨（William Stuntz）教授和哥伦比亚大学的林奇（Gerard Lynch）教授。
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这本书的某些部分以前曾经在下列法学杂志的文章中出现过，一般在形式上有些改变：《德国非法证据排除规则》，载1983年第96期《哈佛法律评论》第1032页至第1066页；《第四修正案的两种模式》，载1985年第83期《密歇根法律评论》第1468页至第1501页；《最高法院的不确定性原则》，载1986年《杜克法律杂志》第1页至第64页；《奥兹国的刑事诉讼：来自美国的教训》，载1991年春季第81期《刑法和犯罪学杂志》第99页至第135页。
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最后，我希望感谢美国律师协会允许我使用第三章中的表格，感谢英国皇家文书局允许重印附录中的《警察与刑事证据法》和执行守则的节选。
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刑事诉讼革命的失败 前言
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“刑事诉讼”是指与把刑事被告人交付审理有关的全部活动。其起始活动是警察的侦查，包括对房屋、汽车等的搜查，对可能的嫌疑人进行列队辨认或者照片辨认；之后的程序是逮捕、讯问、初次聆讯、预审、大陪审团起诉、审理、量刑、上诉以及对定罪的附带争议。“刑事诉讼革命”是指在20世纪60年代美国联邦最高法院作出了一系列宪法性判例，对美国的刑事诉讼程序进行了革命。例如，联邦最高法院要求违反宪法获得的证据必须在州的刑事审理中被排除，警察在讯问之前必须向刑事犯罪嫌疑人告知其宪法权利（米兰达警告），在任何可能导致监禁刑的刑事审理中，必须为贫穷的被告人提供免费的律师。
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在施加这些要求时，对最高法院裁判的批评是激烈的。很多人抱怨说，法院是在“给警察戴上手铐”。不断上升的犯罪率被认为是最高法院判例导致的结果，并且理查德·尼克松在1968年的总统竞选中提出了任命“法律与秩序”的最高法院大法官作为自己竞选的重要口号，并成功当选了总统。
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在尼克松任命了四名大法官之后，舆论开始转到了相反的方向。对“伯格法院”持批评态度的自由主义者抱怨说，对公民自由的宪法保障正在被抛弃，并且法律实施官员的“警察国”战术即将重现。
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这两种极端的预言都已经被证明是不准确的。例如，警察已经适应了对嫌疑人给予米兰达警告，而这并没有导致供述的大量减少。而且，与先前的预期不同，伯格法院并没有推翻米兰达，虽然它也没有把这个判例扩展到自由主义批评者所希望的那个程度。双方似乎都同意，在审理中和至少一次上诉中所有的刑事被告人都有律师为其辩护是一件好事情，并且对贫穷的被告人应当提供免费律师。沃伦法院最重要的三项创新中，只有“排除规则”，即非法获得的证据禁止在审理中使用，仍然是激烈争论的话题。
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尽管存在这样的共识，没有人认为刑事诉讼制度运行得很好。警察、公诉人、法官（包括最高法院大法官们）、被害人以及学者们，无论是自由主义者还是保守主义者，都认为该制度存在严重的缺陷——事实上是一个失败。美国律师协会1988年一份题为《危机中的刑事司法制度》【1】表达了这种看法。在某种程度上，这些批评是不可避免的。对一些人有吸引力的政策，对另外一些人将不具有吸引力。政治家们提供的财政拨款不足以使警察部门抓住罪犯、使法院审理罪犯以及使监狱关押罪犯，因而也必须承担主要责任。当然，直接卷入该制度的人们比一般的纳税人更感觉到该制度应当获得更多的资源，但是，每一个群体都在争取有限的政府拨款。
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本书提出的论点是，美国刑事诉讼制度存在的缺陷，超出了意识形态上的批评和资金不足的问题。换句话说，意识形态的转变也好，增加资金也好（不管数额多大），最高法院法学理论的提炼也好（不管多么有技巧），都不能解决本书所讨论的问题。由于其独特的宪法制度，美国刑事诉讼中的“规则”是一点一滴地、一案一判地发展起来的，而不是通过一部刑事诉讼法典。世界上其他主要国家都是用立法机关制定的刑事诉讼法典来确定刑事诉讼中的规则。只有美国期望其警察遵循一套如此累赘且复杂的规则，以至于刑事诉讼法的一个领域——搜查与扣押——就需要一部四卷本的专著来说清楚。
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本书将论述，形成这种具有重大缺陷的制度是有历史上原因的。简单地说，在19世纪和20世纪早期，逐渐形成了一种信念，即联邦政府应当介入以便救济广泛存在的州警察和地方警察对犯罪嫌疑人权利的侵犯，特别是对黑人犯罪嫌疑人权利的侵犯。但是，联邦政府作为有限的权力主体，是否有权力这样做，还不清楚。最后，通过一个长期的过程，以1936年布朗诉密西西比（Brown v. Mississippi）为分水岭，最高法院开始对内战后制定的第十四修正案的正当程序条款进行解释，作为其阻止各州侵犯刑事嫌疑人最基本权利的权力来源；并且通过撤销对那些权利被侵犯的人的定罪，来确保公正审判。也就是说，最高法院判定，基于不合理的搜查或者不自愿的供述而认定一个人有罪，属于未经“法律的正当程序”而剥夺自由。
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在随后的岁月中，最高法院把“基础性”权利扩展到实际上包括权利法案中的所有权利保障（之前仅仅适用于联邦政府）。这样，权利法案中的下列权利，即反对不合理搜查扣押、反对自我归罪、由无偏见的陪审团进行审理、律师帮助等权利，与适用于联邦政府一样适用于各州。逐渐地，最高法院在刑事诉讼领域中作出了如此多的判例，以至于法院系统和律师们把这些判例作为该领域唯一的权威法律渊源。今天，在法学院刑事诉讼教材中已经无法找到关于州的判例和制定法的严肃讨论了。法律专业学生接受的教育（实质上也是正确的教育）是，在这个领域起作用的唯一法律渊源是最高法院的判例（虽然有些州确实有相当详尽的法典）。
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但是，这些最高法院的判例，由于它们的性质，作为宣布规则的一种方法，特别是为非律师（即警察）制定的、必须易于理解、记忆和服从的规则，具有固有的缺陷。对排除规则的批评，很少是基于不同意警察根本性的违法应当通过证据排除的方式予以震慑这一观点。而是，它们反映了一种信念：由于那些“规则”的复杂性和不完整性，警察的违法看起来并不是“根本性”的。期待警察从最高法院在可能二十年的期间内作出的一系列三十页长的判例中辨别在一个特定的情形下应当如何行事，是不现实的。因此，正如近来的研究所表明的那样，无论是州警察和地方警察，还是州法院系统，都无法一贯地理解和适用最高法院宣布的刑事诉讼“规则”【2】，就毫不奇怪了。
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直到最近，我所能提出的建议就是，最高法院应当认识到其通过一案一判的方式宣布刑事诉讼规则的努力中存在固有的问题，并且尽最大努力去尝试简化这些规则以便于使警察能够更易于遵循。【3】正如第七章中讨论的那样，虽然我仍然相信这将是一场有用的改革，但是这样的改革并不能避免使用判例作为发展刑事诉讼规则的两个问题：不确定性和不完整性。正如在第四章中将详细论述的那样，由于判例法特定的事实、特定的判决这种性质，被宣告的规则精确前提的不确定性就出现了。而且，由于判例法只能解决已经提出的问题，不能预见该问题的变化，并且受到排除规则的驱动，判例法必然是不全面的。有些问题最高法院可能花费，并且已经花费了二十年的时间来解决，而如果通过制定法，可能早已得到解决了。但到今天很多问题仍然没有解决，并且也没有很快解决的迹象。
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