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问题在于，制定全国适用的刑事诉讼规则的唯一立法机关是国会，或者国会设立的规则制定机构。国会被认为缺乏这样做的权力，但是，正如我在1990年《刑事法和犯罪学杂志》【4】的文章中论述的那样，一旦最高法院把权利法案纳入到第十四修正案的正当程序条款中，它就自动赋予了国会制定法律以便于实现这些权利的权力。第十四修正案第5款规定：“国会有权通过适当的立法实施本条各项规定。”确实，最高法院反复澄清这一点，根据第十四修正案国会拥有更大的权力，因为是在第5款中明确赋予的权力，而不是最高法院赋予的权力。相应地，本书建议，国会通过诸如现在的《联邦刑事诉讼规则》建议委员会这样的规则制定机构，应当制定一部全国性的刑事诉讼法典。这份建议的利弊将在第六章中详细讨论。
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本书的第一章论述的是20世纪60年代以前美国刑事诉讼法的历史。第二章探讨的是在那个年代发生的“刑事诉讼革命”。第三章论述的是那场革命是如何失败的，第四章解释为什么失败。第五章论述六个其他国家的刑事诉讼制度：英国、澳大利亚、加拿大、法国、德国和意大利。第六章探讨为什么一部全国性的刑事诉讼法典是可行的，以及为什么这是该问题的最佳解决方法。第七章探讨另外三种可选择的方法。
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虽然很多人会认为这是一个激进的建议，其激进之处仅仅在于它把发展刑事诉讼规则的首要权力从最高法院转移给了国会。它并不剥夺最高法院决定刑事诉讼规则合宪性方面的最终权威，就像最高法院现在所做的那样，但是最高法院无疑将在行使该项权力的时候比现在更加犹豫，如果这种权力行使的后果是推翻国会的立法的话。
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这个建议也并不会构成对联邦主义或者“州的权利”的削弱。虽然最高法院和各州都不愿意承认这样一个事实，即最高法院在刑事诉讼领域已经完全取代了州的权力。虽然最高法院的理论中存在断层这一点是事实，没有人真的相信这些断层是最高法院（即联邦系统）缺乏管辖权造成的。这些断层存在的原因仅仅是由于第四章中探讨的一系列原因，最高法院还没有机会来填补这些断层，以及因为填补一个断层的过程往往会创造出新的断层。早在1969年，基奇（Edmund W. Kitch）就在《最高法院评论》上发表了一篇题为《最高法院的刑事诉讼法典：1958—1969年版》的文章。本书只是建议，把已经现实存在的并且这么多年处于零散状态的东西集中起来并且体系化。正如在20世纪早期，法院系统开始承认他们是在创造法律而不是“发现”法律一样，现在是承认这一事实的时候了：刑事诉讼规则的宣布已经成为一个全国性的事项，并且应当进一步制定一套全国性的、综合的规则来规范全国的刑事诉讼。
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本书并不是关于刑事司法“体系”的失败。大多数人会同意美国律师协会的研究成果，即该体系处于危机之中的原因是：犯罪的增加特别是毒品犯罪的增加，以及缺乏足够的资源。本书将不探讨这些热门话题。本书是关于刑事诉讼“革命”的失败（部分失败——很多沃伦法院创造的理论和规则仍然有效）。本书争论说，最高法院创制的法律结构存在深层次的问题，但是与该体系的其他问题相比，可以相对容易地得到改善。这种改善的整体效果无法事先予以保证，但是作为一名从事和研究刑法二十年的律师，我相信改进将是实质性的。
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虽然本书写作的时候希望一般读者能够读懂，但是每章后面的注释是为那些想要进一步深入研究的人准备的。
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【1】 American Bar Association, Criminal Justice in Crisis.
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【2】 William Heffernan and Richard Lovely, “Evaluating the Fourth Amendment Exclusionary Rule”; Craig Bradley, “Are State Courts Enforcing the Fourth Amendment?”
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【3】 Craig Bradley, “Two Models of the Fourth Amendment”.
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【4】 Craig Bradley, “Criminal Procedure in the Land of OZ”.
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刑事诉讼革命的失败 第一章 革命之前
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直到20世纪60年代，“刑事诉讼”的概念与今天具有不同的含义。法学院中并不存在刑事诉讼课程，最多是在刑法课程中谈及有关刑事诉讼的某些问题。“刑事诉讼”的通常含义是刑事司法体系的正式的法律程序，从逮捕到量刑。这样，如果阅读“刑事诉讼”规则，例如1930年通过的美国法律协会的示范规则，就会发现里面没有关于搜查、讯问或者警察主持的辨认程序的内容。【1】那些我们现在认为是该领域核心内容的部分，完全被忽略了。因为这些事项发生在正式的司法体系之外，律师们和法官们把它们忽略了。普通法的规则是：“你如何获得的证据并不重要；即使你是偷的，它也可以在法庭上被采纳。”【2】这种不排除的政策，把法院系统与证据收集过程分割开来。“刑事诉讼”是法院系统的事情，而“证据收集”是警察的事情。
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这种分离政策的问题在于，很难协调联邦和州的下列问题的宪法性规定：禁止不合理的搜查扣押；要求刑事被告人被给予“平等保护”和“法律的正当程序”。【3】这些宪法性权利保障致使最高法院开始对警察程序中的宪法空白进行探索。但是，在最高法院开始解决对犯罪侦查有关的问题之前，它主要关心的是审理过程中的问题。
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在1879年作出的斯特劳德诉西弗吉尼亚（Strauder v. West Virginia【4】）判决中，最高法院撤销了对一名黑人的州的定罪，理由是一项州的制定法禁止黑人参加陪审团，因而否定了被告人受到法律平等保护的权利，违反了第十四修正案。在更广泛的意义上，最高法院承认说：“第十四修正案保障的法律的正当程序，并不要求州采取某种特定形式的程序，只要显示出被告人已经被充分地告知起诉的罪名以及已经拥有足够的针对指控为自己进行辩护的机会”。【5】
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但是，尽管这种开放式的关于正当程序要求的陈述，以及最高法院基于正当程序理由撤销州法院刑事定罪的权力，在19世纪最高法院也只是在几个涉及禁止黑人参加陪审团的制定法的判例中才使用了这种权力。【6】但是，这也足以传递这样一个信息，即最高法院有权，如果尚无这种趋向的话，要求联邦和州的刑事诉讼法符合某些标准，至少在审理如何进行方面。
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在19世纪晚期和20世纪早期，最高法院在对联邦程序的规范方面走得更远，并且开始关注侦查程序。在1886年作出的博伊德诉美国（Boyd v. United States【7】）判例中，最高法院撤销了对货物的没收。这些货物是在博伊德被迫提供某些发货单之后被查获的。虽然这不是一个刑事案件，最高法院判决指出，私人文件不能成为政府方搜查或者扣押（或者传票）的对象；并且默示地判定，如果它们成为搜查扣押或者传票的对象，它们必须从证据中被排除。这些判定对后来刑事诉讼法的发展产生了重大影响。
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在1906年的黑尔诉亨克尔（Hale v. Henkel【8】）判例中，最高法院判定，要求提供公司文件的联邦传票如果过于宽泛，则违反第四修正案。更加重要的是，1914年的威克斯诉美国（Weeks v. United States【9】）案件中，最高法院明确地判定，联邦机构违反第四修正案【10】获得的（也就是通过“不合理的”搜查或者扣押获得的）任何证据在联邦法院系统针对被告人的刑事审理中必须被排除。最高法院判定，如果非法获得的材料能够这样被“用作不利于被指控犯罪的公民的证据，那么第四修正案的保护即宣称其不受搜查扣押的权利就没有价值了，并且……可以从宪法中删除”【11】。
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这个被称为“排除规则”判例的作出，意味着最高法院不仅准备好对正式法律程序——即曾经被认为属于“刑事诉讼”的程序——进行规范，而且把它的监督也扩展到了警察行为。不过，由于那个时候的联邦法律的实施的范围比今天要小得多，威克斯判例对法律发展的影响尚未达到改变当时的律师流行观念的程度，即“刑事诉讼”法不包括警察行为。
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然而，一旦威克斯宣布了不合理扣押的证据必须在联邦审理中被排除，联邦审理法官以及最终联邦最高法院本身，事实上都不可避免地要试图界定什么样的警察侦查活动是“合理的”以及什么样的是“不合理的”。否则，排除或者采纳证据的决定将被认为是不理性的，并且实施法律的官员将不知道怎样做。这样，最高法院在未宣称承担这项任务的情况下，开始试图宣布刑事诉讼“规则”——即在什么样的搜查将被认为是合理的或者不合理的方面，为警察提供指导。
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这个努力慢慢地开始。威克斯判例六年之后，在西尔弗索恩木材公司诉美国（Silverthorne Lumber Co. v. United States【12】）判例中，最高法院判定，公司享有第四修正案的保护，并且在被告人的家里对被告人的逮捕并不能导致对公司办公室的搜查。因而，在那些办公室扣押的账簿和文件不仅“不能在法院面前使用”，而且“根本不能使用”。【13】（也就是说，它们不能被用来作为发现其他证据的线索）这样，“毒树之果”原理就诞生了。
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在1921年的古尔德诉美国（Gouled v. United States【14】）判例中，最高法院为刑事被告人再出重拳，虽然理由不充分，判定只有犯罪的结果或者工具才能够成为搜查和扣押的对象，而“仅仅证据”不能成为搜查和扣押的对象。这样，如果一名嫌疑人记载了“我所犯的谋杀罪”清单，由于这是他拥有的清单并且不是“偷来的或者伪造的”【15】，它不能成为扣押的对象，并且如果被扣押，必须从证据中排除。这个区别，其基础是传统的普通法的财产观念，导致了第四修正案法律中的混乱，直到1967年最高法院放弃了这个理论。【16】在接下来的十年，最高法院确立了搜查，至少是对房屋【17】搜查的“令状要求”，并且要求，在那些令状中，可成立的理由的根据不仅仅是警官对他相信在要搜查的地方能够找到违禁品的陈述，还要有其他的根据。【18】并且，在一系列判例中，最高法院承认，令状要求的例外包括同意的搜查、汽车搜查和逮捕附带的搜查。【19】相似地，在其第四修正案排除规则的精神中，最高法院长期以来判定，强迫获得的供述，不仅包括以残忍的方式，而且包括以威胁和允诺的方式，在联邦审理中是不可采的，因为这些供述违反了第五修正案【20】中禁止强迫自证其罪的规定。【21】
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最高法院在控制联邦法律实施机构方面作出了一些努力，但它在规范州程序方面作出了很少的努力，并且已经作出的努力都限于审理如何进行的方面，警察行为被完全忽略了。纳丁（Charles Nutting）在1935年发表在芝加哥大学法律评论上的一篇文章在讨论这个问题时，对最高法院干预州程序的“有限范围”进行了概括：“这些判例主要是关于陪审员挑选中的种族歧视问题的。除了这个方面以外，还强调了下列正当程序的基本要求：治安法官不能有金钱上的利益，不受暴民的支配，（在死刑案件中）由律师代理的权利，在被告人和违反制定法之间存在某些证据证明，可能还有这样的一个要求，即控方律师明知是伪证的证言而使用时，不得对被告人定罪。”【22】
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虽然各州被提醒，在各州的审理法院中“基本的正当性必须被遵守”，各州的警察却可以自由地用野蛮方式对待刑事犯罪嫌疑人。这种状态是如此的严重，以至于胡佛总统虽然抱怨说“我们的法律实施制度……过分有利于罪犯”【23】，还是勉强地任命了一个“全国遵守法律和实施法律委员会”（通常以其主席的名字来称呼它，即威克沙姆（Wickersham）委员会），对禁酒法的实施以及法律实施中的违法情况进行调查。这个机构进行了广泛的关于警察讯问行为的调查，得出的结论是：“逼供——即使用残害身体或者其他形式的残忍行为来获得不自愿的供述或者承认——是普遍存在的。对被羁押人的长期拖延的讯问经常被使用。威胁以及恐吓的方法，根据被讯问人的年龄或者精神状态的不同而采用，是经常被使用的方法，或者单独使用，或者与上述其他方法结合使用。残害肉体、非法羁押以及不允许律师会见被羁押的人，都是通常做法。即使当法律要求及时将被羁押人带到治安法官面前时，警察推迟这样做的时间并且利用这个时间来努力获得强迫的供述也不罕见……在进行逮捕的时候也使用残忍行为和暴力……目的是使被逮捕人产生恐惧的心理状态，以便于使他在随后的讯问中更容易服从。”【24】接下来该委员会列举了几个确实应当谴责的警察不当行为的细节。委员会还发现，在美国的某些地区，“没有法律要求的令状而进行搜查或者扣押”是“惯常”做法。【25】
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