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尽管取得了上面这些突出的实质性成就，刑事诉讼革命仍然是失败的，因为它并没有为警察应当怎样做提供足够的指导。也就是说，刑事诉讼法，无论认为其意识形态上的内容是什么，完全不足以构成使警察能够遵循的规则体系。为了理解这为什么是一个重大失败，取决于承认在宪法领域刑事诉讼的独特地位。刑事诉讼法，在关于刑事诉讼的侦查阶段，并不是主要给律师和法官规定以便于供他们在闲暇时思考和辩论的，而是给未受过法律训练的警察规定以便于在大街上迅速适用的。例如，如果最高法院判定耶稣诞生的圣像能否放在公共场所，城市律师将仔细审查该判决并且通过正常渠道建议该城市如何调整其圣诞节装饰以便于符合最高法院的判决。其他的律师将对装饰进行审查，与最高法院的判决进行比对，如果他们认为该装饰不符合最高法院确定的标准，他们可以代表佛教、印度教或者无神论客户起诉。然后这个问题将在法院系统争讼，有可能再次到达最高法院，直到问题得到解决。其他潜在的起诉人可能会等待第一个案件的结果，然后再决定是否花费金钱和时间提出自己的诉讼主张。
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刑事诉讼的运行则不相同。例如，在最高法院对逮捕附带的搜查作出判决后的第二天，全国有上千名的被逮捕人受到警察的搜查，而这些警察可能还没有听到最高法院的判决，更不用说收到关于如何实施判决的建议了。接下来的一天，又有一千名被逮捕人被搜查了。而且，目前的最高法院判决的性质，由于刑事诉讼革命已经结束，主要精力放在修正和改进早期的判例，而不是宣布大胆且难忘的新规则。因而，即使警察局设有法律顾问，他散发一个解释该案的备忘录，一线警察能够理解和掌握逮捕附带搜查的法律的最新进展的可能性是零。但是，由于所有刑事被告人（包括无力支付费用的穷人）都能得到律师的帮助，这些获得了证据的搜查中有很多将被争讼，即律师会提出动议，要求排除找到的证据。
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而且，每一个进入审理并被定罪的被告人将对定罪提出上诉，提出每一个可能导致撤销定罪的问题，尽管在事实上同一个问题已经在全国其他999个案件中提出。毕竟，对于贫穷的被告人来说争讼并不花钱，并且他们的律师有义务提出可能合理胜诉的任何问题。这些律师不会等待其他案件的结果，不像上面举的那个耶稣圣像例子中的律师那样。最后，如果法院判定警察行为不当，和上面的例子不同，该城市可以简单地改变其圣诞节装饰，但是警察无法重新改正其不当行为。排除规则是一个间接救济，其目的是为了震慑将来的警察非法行为，而不是对本案中已经发生的非法行为进行救济。法院无法改变被逮捕人已经被搜查的事实，并且如果非法搜查的对象是一个无罪的人，他从排除规则中根本得不到任何利益。而是，定罪被撤销，并且如果该争议证据对于控方证据来说是至关重要的，被告人必须被释放。
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这样，刑事诉讼领域与最高法院判例中的其他领域的不同就很清楚了，刑事诉讼中的原理必须明确、必须完全，并且必须稳定。但是，正是在这几个方面，刑事诉讼法律未能实现。宪法性判例通常是以一种缓慢的节奏作出的，最高法院在某一年宣布一个规则，然后在未来的15年或者20年才回答该规则引发的问题，这对于刑事诉讼领域是不恰当的，因为警察需要明确的指导并且对于警察犯错的惩罚是严厉的。
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刑事诉讼革命的失败 [:1702767714]
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来自各方的批评
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最高法院的刑事诉讼理论招来了大量的批评。很多批评是意识形态上的：保守主义者批评沃伦法院；自由主义者批评伯格和伦奎斯特法院。这些抱怨是否成立，取决于一个人的政治立场。然而，有时学者或者持反对意见的大法官，曾经提出过本书所论述的问题。在这些评论者中，据我所知没有人认为目前的刑事诉讼法是可以接受的，哪怕是可以理解的。
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例如，萨尔茨伯格（Stephen Saltzberg）在对沃伦法院和伯格法院刑事诉讼判例进行认真分析——总体上针对沃伦法院的革新进行的分析——在1980年的一篇文章中得出结论：“两个时期的法院在阐述原理上的失败导致了漂泊不定的判决，反过来使法律实施人员感到困惑。”【5】惠特布雷德（Charles Whitebread）在1985年从一个试图在联邦调查局全国学院为州警察和地方警察讲授刑事诉讼规则的角度，得出了相似的结论：“伯格法院在理论上偏爱一案一判的分析而不是在刑事案件中宣布规则，可能是其最为危险的特点……该法院不愿意宣布警察、下级法院以及刑事司法体系的其他组成部分能够理解和适用的规则。”【6】
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最后，温莱布（Lloyd Weinreb）在比较了美国和欧洲制度之后，得出结论说美国的刑事侦查法“无法令人理解。其各种区别即使在平静的法庭上也不容易被理解，更不用说在警察巡逻这样匆忙的情形下了。”【7】
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这些对伯格法院刑事诉讼法的批评，可以被当作自由主义学者因不满沃伦法院的革新没有被有力地推进而发出的抱怨，从而可以不予理睬。但是事实并非如此，凡是考虑过刑事诉讼“规则”可行性的人，都会发现这些规则是有缺陷的。考虑一下保守主义的山区各州法律基金会的律师的评论，关于伯格法院通过创制排除规则的例外的方式来帮助警察的努力：“警察将更多地犯法律上的错误，通常并不是他们自己的原因。本来可以通过恰当的方法获得的证据被排除，有罪的人受到惩罚这一利益将陷入争论之中，因为最高法院未能制定明确规则……虽然存在一个广为人知的神话，即警察憎恨排除规则，但是我所知道的警察大多数能够接受——该规则加强了警察的培训并且提高了职业化程度。但是，如果缺少明确的规则，警察将会犯错误。”【8】
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警察对刑事诉讼法的态度，被一个芝加哥警官这样总结：“当然必须存在排除规则。我不希望这里成为警察国。必须存在指导性规则。问题是，这些指导规则并不明确。我相信最高法院并没有使法律更加明确。他们对警察必须立即采取行动的情形采取了严格的立场，他们思考5个月然后六七个月才得出结果。这是一种什么样的制定法律的制度？”【9】
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从一个公诉人的角度，纽约地区公诉人办公室纳索（Nassau）县法庭审理局主任，虽然同意非法扣押的证据应当被排除，于1990年写道：“法院用来确定非法性的标准已经变得如此的自相矛盾和混淆，以至于很少的警察能够理解宪法上合法逮捕的要求是什么……如果最高法院首席大法官坐在曼哈顿巡逻车上，我怀疑他能否对警察行为合宪性给出法律上确定的建议。所以警察对法院系统很愤怒就不令人惊奇了。”【10】
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沃伦·伯格在成为首席大法官之前，批评最高法院说：“根据不充分的审判记录和不完全的事实数据，用一案一判的方式零碎地修改了刑事诉讼法典。”【11】但是在1982年，伯格成为首席大法官十二年后，也是尼克松任命的四名大法官控制刑事诉讼理论十年以后，总检察长史密斯（William French Smith）宣称：“简单地说，第四修正案法律是如此地具有不确定性且不断地改变，以至于警官无法被合理地期望知道法官们自己都不知道的东西。”【12】
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最高法院自己偶尔承认这个问题，通常是在其打算解决这个问题的时候。例如，在奥利弗诉美国（Oliver v. United States【13】）判例中，最高法院把“露天场所”从第四修正案的范围内中去掉以便于确定“明确规则”并从而避免对其第四修正案理论的批评。拉菲伍（Wayne LaFave）是这个领域的主导性学者，他的评价是：“第四修正案理论的首要目的是规范警察的日常活动，因而其规则的语言表述应当可以被警察适用于每天必须进行的法律实施活动。一套非常复杂的规则，加上各种如果、并且、但是这样的限制，要求区分细微的差别，可能是律师们和法官们热切需要的东西，但是这些规则可能‘无法适用于一线的警察。’”（划线部分被最高法院引用）【14】
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刑事诉讼法的复杂性的最好证据，可能就是拉菲伍仅仅是归纳搜查与扣押法就花了4卷共3375页。【15】警察感到困惑就不令人感到奇怪了。
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刑事诉讼革命的失败 [:1702767715]
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各项研究
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关于排除规则的影响的各种研究，对于评价沃伦法院刑事诉讼革新的总体成功而言，不是很有帮助。例如，假设一项研究表明，所有的逮捕中的很大比例由于排除规则的原因被撤销。这是否意味着排除规则是一场灾难，因为它导致很多罪犯被释放，或者说排除规则是公民自由的至关重要的保障，因为警察是如此的不守法律？与之相对比，如果失去定罪的案件比例低（大多数研究都得出这样的结果），这是否意味着该规则运行得如此良好并且对社会造成很小的成本，或者州法院系统在很多应当排除证据的案件中并没有排除证据，因为他们不想因警察犯了小错而使犯罪者逍遥法外？而且，无论比例如何，任何研究都无法区别下面这三个方面：一是证据被排除显然是有正当理由的，因为争议中的警察行为确实不合理；二是如果不违法警察根本就无法获得证据；三是证据被排除是基于技术性问题或者警察对规则的可理解的困惑。最后，排除规则控制警察行为的成功必须局限于最高法院已经宣布规则的领域。正如本书下一章中将要讨论的那样，本书对最高法院刑事诉讼理论的首要批评之一是它不完整，警察程序的很多领域仍然是空白，同时在另外一些领域存在过多规定。因而，排除规则与作为执行措施的有效性经常是无关的。【16】
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考虑到这些保留，我们来简单地考虑一下这些研究。对这些研究获得信息的最好方式，是通过戴维斯（Thomas Davis）在1983年写的一篇评论，被最高法院在美国诉利昂（United States v. Leon【17】）判例中这样归纳，说排除规则“导致因重罪被逮捕的人有0.6％至2.35％被不起诉……对特定类型的犯罪而言还要更高，如果对其起诉主要依赖实物证据的话。这样，毒品犯罪的重罪逮捕的人由于不起诉或者不定罪总共的损失大约在2.8％至7.1％。戴维斯对加州数据的分析表明，警察和检察官进行审查导致因非法搜查或者扣押而释放的数字，达到所有重罪被逮捕人的1.4％，在预审或者审理后因非法搜查或者扣押而被释放的，达到所有重罪被逮捕人的0.9％，在上诉中因非法搜查而被撤销定罪的大约占所有重罪被逮捕人的0.5％。……这些研究者中的很多人已经得出结论，排除规则的影响是实质性的，但是这些小的比例……掩盖了因不利于他们的证据是基于非法搜查和扣押而被释放的重罪犯的较大的绝对数字。”【18】
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美国律师协会也试图对排除规则的影响进行测量，发现“大多数公诉人认为因排除规则而被撤销的占全部案件总数的5％以下。相似地，被调查的法官和律师中大约有3/4认为提出的排除动议成功率低于10％。”该研究还发现“被调查的234名公诉人中87％的人相信，因为米兰达问题导致撤销的案件占5％以下。”【19】（见表格一）
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表格一 第四修正案和第五修正案对实体结果影响的看法
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来源：美国律师协会一份未发表的补充材料的附表25，自由社会中的刑事司法制度之特别委员会：危机中的刑事司法制度（哥伦比亚特区华盛顿，美国律师协会，1988年）。复制取得了授权。
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这些百分点听起来并不太糟糕，但是，正如最高法院指出的那样，不仅考虑百分比而且考虑绝对数量是重要的。1988年美国有大约两百万指标罪【20】逮捕，另有一百万毒品和武器犯罪逮捕。【21】如果这些案件中的5％因为搜查问题被撤销，另外5％因为米兰达问题被撤销，那么全国每年因为排除规则有三万案件被撤销。而且，正如美国律师协会和最高法院都同意的那样，因证据排除而撤销案件的比率在毒品案件中特别高，例如它和重伤罪不同，一成不变地依赖从被告人的人身、财产和房屋中获得的实物证据。在那些案件中，一份研究表明，多达30％的逮捕因为搜查问题而失败。【22】美国律师协会同意，因证据排除而失败的案件中，枪支和毒品案件要多于其他种类的案件——在某个城市中高达50％——虽然它得出结论说这是“毒品问题的一种不顾已确立的控制措施的体现，……并不是第四修正案或者排除规则的固有的失败。”【23】（即警察可能知道他们在逮捕毒品和武器案件嫌疑人的时候违反了规则，但是为了把违禁品从大街上拿走仍然这样做了）。【24】
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事实上，表格一中引用的美国律师协会的研究，与该协会自己的总结不同，可以被描述为相当多数量的案件因证据排除而失败。该研究表明，相当多数的法官（61％）至少在6％的案件中批准了对结果有决定性影响的证据排除动议，有34％的法官则至少在11％的案件中批准了。相似地，58％的辩护律师至少在6％的案件中其排除动议被批准。纳杜里（Peter Nardulli）在1987年的芝加哥研究发现，在研究的4000多个案件中，大约有9％的案件中提出了排除实物证据的动议，动议成功的比率是63.8％（大多数是毒品案件）。【25】虽然有理由相信在这些案件中，有些对排除申请的批准仅仅是处理证据不足的案件的途径之一，但是63.8％的成功率意味着制度存在严重问题。在这个领域的最新研究确实提供了一些乐观的数据——在警察已经获得了令状的案件中排除动议成功的机会很低。而且，也许因为警察知道这一事实，对令状的使用显示出上升趋势。【26】然而，人们一般同意，笔者担任华盛顿市公诉人的个人经历也表明，无证搜查虽然具有失去证据的更大的潜在危险，发生的数量仍然大大超过有证搜查。【27】
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