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那么，从粗略的数字上看，相当数量的逮捕丧失了定罪机会，所以，由于违反刑事诉讼程序，相当数量的犯罪人被释放，特别是在毒品和武器案件中。对于因缺乏规则，或者是警察未能遵守一个理智正常的警察所应当遵守的规则，而丧失定罪的比例，没有相应的数据。正因为这一点，刑事司法人员和学者们一致认为，最高法院未能宣布供警察遵守的明确规则，是刑事司法制度主要失败的一个体现。
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近期的一份研究确认了本章的主要观点：警察并不理解这些规则。在密歇根大学法律改革杂志上发表的一篇文章中，赫弗南（William Heffernan）和洛夫利（Richard Lovely）阐述了他们对警察理解搜查扣押法的研究。【28】他们向547名警官提供了六种事实情形，问他们在这些假设的场景之中警察进行的搜查是合法的还是非法的。事实上，虽然没有告诉警察这一点，这些场景都是来自最高法院的真实判例；所以已经知道了其中三个场景中的搜查是合法的而另外三个场景中的搜查是不合法的。警察的平均得分是3.4。这就是说，他们平均能够正确评价3.4个场景——比他们随机猜测稍微好一点（对律师组的测验平均分是4.4）。【29】作者的结论是对第四修正案法律状态的指责——即使所有的警官都遵守搜查和扣押法，由于现在的搜查和扣押法的内容是如此的复杂以至于警察无法正确理解其要求，所以，还是会有相当数量的违反这些规则的现象。【30】
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而且，这样的统计数据会掩盖一个同样重要的刑事诉讼法方面的问题：审理法院并没有一贯地适用它。如果审理法院忽视警察违反宪法的行为，或者由于法律的复杂性未能发现这样的违反，那么统计数字表明因排除规则而失败的案件比率低，则具有不同的重要意义。现在这样的统计数字表明，排除规则代价低的唯一原因，是法院系统一直忽视违宪行为。
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没有哪一份研究充分地考察了这个问题。然而，在1988年，笔者在乔治敦法律杂志上发表了一份初步调查，分析了1986年九个州的上诉法院作出的已经公布的第四修正案判例。【31】笔者发现在研究的223个判例中，15.7％的案件以第四修正案为由在上诉中撤销了定罪（这是在审理中或者审理前失败的案件之外的，其他研究都是针对那些案件）。另有10.3％的案件应当被撤销，但是由于上诉法院错误地适用第四修正案法律而没有被撤销。必须强调一点，这只是对已公布的判例的研究。很多定罪被简易维持（也有简易撤销，但是要少得多）而没有公布判决意见，因此受到排除规则影响或者应当受到影响的被定罪的犯罪人的实际比例，无疑要大大低于调查中表明的26％（15.7％加10.3％）。（见表格二，概括了调查的结果。）另外，没有理由相信法院在简易维持案件中正确适用第四修正案问题的比率比公布判例中更高；并且，对于审理法院错误地排除证据的案件，如果被告人被判无罪，那么案件永远不可能到达上诉法院。
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表格二 1986年九个州上诉法院关于第四修正案的判决
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表格注释：
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a1986年联邦调查局统一犯罪统计。
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b涉及搜查和扣押的民事案件并不计入总数。既属于“逮捕”又属于“搜查和扣押”的案件只计算一次，只包括已经公布的判例。很多州存在相当数量的未公布的判例，这些并没有计入。
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c由于时间有限，对于某些州只是随机挑选了一些判例进行研究。
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d这是指关于第四修正案问题的判决，并不必然指整个案件。
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e“错误”是作者主观认定的。
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f样本数量太小以至于无法计算百分比。亚利桑那和南卡罗林纳的数字计算在总数中。
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g包括一个有利于被告人的判例。
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来源：Craig Bradley, “Are State Courts Enforcing the Fourth Amendment? A Preliminary Study”. Georgetown Law Journal 77 (1988): 251—86.
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无论如何，这是第四修正案法律质量很差的一个证明。即使在最为明显的违法已经通过审理前的撤销以及审前排除动议过滤掉之后，在律师已经发表意见并且辩论后，全国已经公布的上诉法院判例中仍然有1/4的案件包含警察违反第四修正案的行为（也就是说，那些有争议的证据已经在审判中通过了一次挑战），并且至少10％的上诉法院判决是错误地理解了第四修正案的法律。【32】这意味着那些认为只有很少的案件因排除证据而失败的研究，可能遗漏了该问题的一个重要方面。
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该项研究另一个令人惊诧的发现是在223个案件里，只有几个案件中警察的行为是明显“错误”的。在所有其他案件中，至少在判例意见中写明的事实里，警察的行为方式似乎是大多数人都会认为是合理的，如果他们不知道警察应当遵循的那些精细复杂的规则的话。【33】
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这样，存在两种“不合理”的搜查：一是在平常意义上的不合理的警察行为的搜查——压迫性行为或者违反明确的硬性规定；二是法院系统称为“不合理”的搜查，因为那是第四修正案所禁止的，而最高法院的规则制定权就是基于这个修正案。正如第五章所讨论的那样，意识到这一点让人很不安，虽然美国并不是唯一存在前一个含义的警察不合理行为的排除规则的国家，但是仅仅因为违反了（通常是令人困惑的）规则而“不合理”的搜查从而理论上强制排除规则，确实是独特的。正如表格二所表明的，仅仅在“违反规则”意义上不合理的搜查，可能会导致错误判决，当各级法院适用排除这种惩罚的时候。在笔者看来，未能区别这两种“不合理”的搜查，是导致自由主义者和保守主义者关于排除规则争论的原因。【34】承认这种重要的区别，就可以对警察违反规则的行为采取更加灵活的方法。这个问题将在本章的末尾和第五章进行讨论。
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刑事诉讼革命的失败 [:1702767716]
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具体领域
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搜查和扣押法
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似乎人们一般同意，对于刑事诉讼的各个方面，规范搜查和扣押的法律是最为复杂和令人困惑的。第四修正案，如同笔者在1985年的密歇根大学法律评论上的一篇文章中指出的那样，是“最高法院的柏油娃娃：是一堆矛盾和晦涩，使最高法院陷入这样的境地，每一次试图脱身都只能使自己粘得更牢”【35】。在1971年，大法官哈伦号召“彻底革新”第四修正案法律【36】，但是这并没有发生。在20世纪70年代早期，温莱布指出了这样的一个事实，在前面的5个开庭期（1968—1969到1972—1973），最高法院作出了16个解释第四修正案的主要判例，表明“第四修正案理论体系是不完整和不令人信服的。”【37】但是在80年代最初5年，最高法院作出了35个关于第四修正案的判决。在这些判决中有7个没有形成多数意见。在1982—1983和1983—1984这两个开庭期决定的17个案件中，最高法院和所有的下级法院的结论都不同，通常撤销最高级别的下级法院，在这个过程中作出了总共61个各自独立的判决意见。【38】
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最高法院在一个关于对一辆汽车中的一个纸袋子和一个皮袋子进行搜查的美国诉罗斯（United States v. Ross）案件中，对下级法院（哥伦比亚特区巡回区）的法官解释最高法院先前判例的努力是这样归纳的：“塔姆（Tamm）法官作为原审合议庭判决意见的执笔者，重申了这样的观点，即桑德斯（Sanders）判例禁止对皮袋子的搜查但是并不禁止对纸袋子的搜查。罗布（Robb）法官同意这样的结果是桑德斯判例的强制要求，虽然他在其意见中指出‘搜查汽车的权利应当包括打开汽车里面发现的任何箱包的权利，正如对一个被合法逮捕的人进行搜查的权利包含检查在他的口袋里发现的钱包和信封里装的东西的权利一样……’麦金农（MacKinnon）法官同意塔姆法官的这一观点，即桑德斯并不禁止对那个纸袋子的无证搜查。关于那个皮袋子，他同意威尔基（Wilkey）法官的意见，威尔基持反对意见的理由是桑德斯不应当被追溯适用。”【39】令人惊奇的是，所有的这些不一致只是在持反对意见的大法官之间的分歧，他们的观点显然都同时与多数法官的意见不一致。
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最高法院大法官自己也经常谴责最高法院在这个领域的努力。例如，在佛罗里达诉罗耶（Florida v. Royer【40】）判例中，以5比4的表决撤销原判，因为禁毒警察在机场对一名飞机乘客进行了15分钟的不存在可成立的理由的“逮捕”。伦奎斯特大法官持不同意见，论述说：“仅仅根据‘合理性’一词分析，就像在第四修正案中使用的那样，侦查人员针对罗耶的行为是能够通过审查的，这是所有能够思考的文明人都能得出的结论，如果没有过分地进入最高法院第四修正案理论的神秘深处的话。”
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作为刑事诉讼革命的一个重要人物，斯图尔特大法官在退休后不久，把最高法院的搜查与扣押理论描述为“和在任何一个法学理论领域一样的，对规则、例外和精细理论的复杂描述”【41】。他接着说：“回头看，排除规则似乎有点偷工减料——就像一个过山车的轨道是在过山车运行的过程中修筑的一样。每一个新的一截轨道都是匆忙安装的，与先前轨道的衔接也不完美，仅仅是及时阻止过山车摔毁，但是没有时间测量前面的弯度和坡度，或者预先考虑前面必然存在的转弯。事后看来，当然有可能批评关于排除规则的判决意见，因为其对先前判决的错误适用或者错误解释，以及因为未能考虑一个特定的决定将对法律的未来发展产生影响。”【42】
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