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很多最高法院大法官可能在得知最高法院的原理存在这么多的漏洞的时候表示惊诧。他们可能会抗议说:“但是,每个判例都是合理的!”(但是回顾一下上面提到的斯图尔特大法官关于“事后聪明”的评论)之所以会出现弗兰得利法官、阿尔施勒和我提出的问题,主要原因并不是最高法院判决的具体判例内在的不合理(虽然有些判例确实不合理),也不是大法官们讽刺地去除米兰达规则或者令状主义要求的核心(虽然有些确实如此)或者令警察感到困惑。而是,大法官们自己现在描述为“陷入神秘”和“模糊且困难”的原理,被长期以来的判例法方法自然地流失了。最高法院在性质上从来没有能够坐下来,跳出其面前的具体案件,来决定整个供述法或者搜查法应当是什么样的,或者综合地考察警察关于逮捕、登记、讯问、辨认等程序哪些是合理的以及哪些是不合理的。就具体案件进行判决,必然会导致拼凑的后果,从而导致参与该程序的每一个人都感到困惑。直到有人开始针对整个制度进行考察之前,刑事诉讼法将只会变得越来越模糊和困难,因为警察和法院试图从不断增长的复杂的判例中徒劳地寻找越来越不确定的关于日常问题的答案。
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必须强调一点,对于刑事诉讼制度的问题而言,废除排除规则并不是解决的办法。该规则的创制及其对各州的适用,才致使每一个人关心警察的违法行为。【51】废除该规则将允许每一个人假装一个仍然存在的问题并不存在。排除规则被痛恨,是因为它迫使社会为警察侵犯宪法权利不断地付出代价。【52】但是大多数人将会同意,因为警察无法理解他们应当遵守的规则而排除证据,既不能促进法律实施,也不能促进公民权利。正如卡米萨指出的那样:“如果搜查和扣押法过于技术化,这是对法律内容的攻击,而不是对使其得以实施的救济手段的攻击。如果法律过于不切实际或者不合理,法律应当被改变,而不是被藐视或者忽视。”【53】这就是本书试图建议的变化。
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如果像本书所建议的那样,一部更加详尽的程序法典被制定,有可能排除规则发挥的作用要比现在要小。虽然利昂判例似乎是基于警察无法全面地知悉最高法院的第四修正案规则,它也可以被理解为支持这样的观点,即最高法院创制的关于搜查令状的附誓证言的技术性规则,特别是斯皮内利判例中“两个分支”这样的技术性要求,并没有重要到需要通过排除证据来予以救济的程度。
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正如上面关于对州法院排除规则判例的研究中指出的那样,有两种“不合理的搜查”。第一种是在平常意义上的不合理搜查,因为警察的行为是侵犯性的,或者明显违反了一项明确规则。另一种是被法院认为不合理的搜查,例如,在利昂和斯皮内利判例中的搜查,这些搜查并不符合上面的标准,但是却违反了最高法院认为比较重要的规则。由于第四修正案只是禁止“不合理的搜查”,这些搜查也被牵强地称为不合理的搜查,虽然正如伦奎斯特大法官在罗耶判例中的不同意见中指出的那样,这些搜查并不必然被归类为不合理的搜查,并且自从利昂判例以后,在获得了令状的情况下,这种搜查不会导致证据排除。
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在一部扩展了刑事诉讼法范围的法典中,应当规定夜间搜查、搜查令状的返还、讯问持续的时间长度及其进行的标准,并且可以明确规定,对哪一个规则的违反会导致排除后果,对哪一个规则的违反则不会;或者在其他方面允许排除规则的灵活适用。【54】否则,那些同意警察可以得到更多指导的保守派,将不愿意使新的法典比现有制度更加详尽。事实上,对所有违反宪法的行为(除了利昂判例的例外)都强制排除的规则,确实在很大程度上与最高法院未能填补现行法的空白有关。如果对警察违法行为采取更加灵活的方法,美国将与第五章中探讨的欧洲和加拿大更加接近。
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正如最近英国经验所表明的,如果要求警察遵守的规则被明确地规定在一部法典中,即使像英国那样不存在排除传统的法院,也愿意自由裁量地通过排除证据的方法对警察违反法典的行为进行震慑。因而,美国独特的强制排除规则,对于在一个规则明确的制度中确保规则的司法上的实施而言,并不是必需的。在制定美国自己的成文法时必须对下面两种模式作出选择:一是把所有排除证据的决定权交给审理法官【55】,二是建立一个混合的制度,即某些警察的违法行为将被强制排除,而某些将被自由裁量地排除。
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附录3-A
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这个附录是关于上面讨论的那个假设的案件的。
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1.关于扔掉那个袋子,California v. Hodari D. 59 LW 4335, 4336(1991)判定:“逮捕要求使用武力……或者在不存在武力的情况下,服从当局的命令。”因而,这个情况属于在没有可成立理由情况下的“逮捕”,并且对那个袋子的扣押是非法的。
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2.即使我们假定对袋子的扣押是合法的(如果这不是逮捕的话),袋子的情况并没有表明里面装的东西是违禁品。Texas v. Brown 460 U. S. 730 (1983).因而,警察没有权力看袋子里装的是什么东西。Arizona v. Hicks 480 U. S. 321 (1987).
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3.即使警察有权查看袋子里面的东西,他们有权打开玻璃纸信封并且品尝里面的东西这一点并不明显。可以争论说,这是进一步的搜查,他们需要令状。见Arizona v. Hicks,同上。
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4.如果逮捕是有效的,那么对甲的搜查就是合法的逮捕附带搜查。然而,逮捕所根据的可成立的理由是非法获得的(见第1点)。所以,该逮捕是毒树之果并且逮捕附带的搜查也不合法。那把刀和锡纸包都不能被用来指控甲。
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5.对甲的讯问也是非法逮捕的果实。甲的回答不能用来指控他,尽管给予了米兰达警告。Brown v. Illinois 422 U. S. 590 (1975).然而,如果甲在审理中作证,那么这些回答(以及那把刀和锡纸包)可以被用来反驳甲的证言,而且这些回答可以被用来指控乙,因为乙没有资格抗议对甲的权利的侵犯。
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6.可以争论说,由于甲显然不属于“可靠的信息提供者”,因而甲提供的信息不足以作为搜查皇后大街123号的可成立的理由。然而,大多数法院可能会得出结论,考虑到所有的情况,甲的信息是正确的这一点,至少是合理的。
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7.无论如何,在本案中不存在无证搜查的合理理由。该信息已经有4个小时了。再花1个小时左右的时间获得令状会危及证据的发现,这一点并不明显。警察也没有权力在没有令状的情况下进入住宅逮捕某人。因而,后来在该套房里面发现的所有东西都是这个非法进入的果实。
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8.由于乙在那里过夜了,乙和丙都有资格抗议非法进入。而且,即使警察已经获得对乙的逮捕令状,这个进入也将是非法的。需要有对丙的套房进行搜查以便于找到乙或者找到毒品的搜查令状。Steagald v. United States 451 U. S. 204 (1981).
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9.忘记对该套房进行搜查的细节。在里面发现的任何东西都是不可采的,包括那把枪,因为进入是没有令状的。
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10.除了9之外,对乙和丙的搜查应当是适当的,因为属于逮捕附带的搜查。但是,对十五英尺远的柜橱进行搜查,并不属于嫌疑人“立即控制的范围”之内。Chimel v. California 395 U. S. 752 (1969).然而,该柜橱属于搜查毒品的范围,而搜查毒品是警察进入的原始目的。
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11.对冰箱的搜查也不能被认为是逮捕附带的搜查,也不符合“预防性搜查”的理论。然而,如果对套房的最初进入被判定合法,因为基于可成立的理由和紧急情况,这些地点可以被合法地搜查,因为这些属于可能藏匿毒品的地方。
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12.如果最初的进入是合法的,那么对卧室的搜查因为属于预防性搜查,所以将是合法的。Maryland v. Buie 110 U. S. S. Ct. 1093 (1990).考虑到对警官A的枪击,丙的妻子的危险性也是可能的。然而,该拍身搜查必须是为了寻找武器。Terry v. Ohio 392 U. S. 1 (1968).五支大麻香烟摸起来不可能像是武器。然而,可以争论说,该大麻以及盒子里的可卡因是可采的,根据是起初搜查毒品可成立的理由,如果不考虑上面第9点所说的非法进入的话。
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13.从嫌疑人那里获得的任何陈述都是非法逮捕的果实,因而都是不可采的。Brown v. Illinois,上面第5点。
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14.除了第13点以外,乙的陈述“你们忘了搜查烤箱”,也会因为违反米兰达规则而不可采。然而,在烤箱里发现的可卡因将是可采的,因为“毒树之果原则”并不适用于对米兰达规则的违反。Oregon v. Elstad 470 U. S. 298 (1985).
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15.除了第13点以外,在巡逻车中对警官E的陈述因为违反米兰达规则而不可采——羁押性讯问,可能会引出一个回答。Rhode Island v. Innis 446 U. S. 291 (1980).
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16.虽然Pennsylvania v. Muniz 110 S. Ct. 2638(1990)现在表明,惯例登记中的问题可能是米兰达规则的例外,但是在该判例中有一点并不明确,即以获得有罪供述为目的,提出一个看起来属于惯常问题的情况,是否属于“登记问题例外”。
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附录3-B
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