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【50】 Albert Alschuler, “Failed Pragmatism: Reflections on the Burger Court”, at 1442—1443.
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【51】 关于排除规则事实上确实震慑了警察违反宪法权利的行为的各种证据的列举和讨论，见Donald Dripps, “Beyond the Warren Court and Its Conservative Critics: Toward a Unified Theory of Constitutional Criminal Procedure”, at 627—630。
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【52】 正如Dripps指出的那样：“保守派之所以主张用其他方法代替排除规则，是因为这些替代措施不能起到震慑作用，这种想法令人感到不舒服。”Donald Dripps, “Beyond the Warren Court and Its Conservative Critics: Toward a Unified Theory of Constitutional Criminal Procedure”, at 629.
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【53】 Yale Kamisar, “Remembering the ‘Old World’ of Criminal Procedure: A Reply to Professor Grano”, at 553.
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【54】 最高法院已经承认，警察根据的制定法如果后来被宣布违宪，不应当导致证据的排除。Illinois v. Krull 480 U. S. 340 (1987).
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【55】 除了强迫获得的供述以外，因为所有的国家都规定必须强制排除。
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刑事诉讼革命的失败 第四章 失败的原因
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正如上一章中详细讨论的那样，最高法院未能创制出足够的原理。然而，与大多数学者像最高法院那样基于个案的分析不同，笔者认为，制度的失败并不是因为最高法院一系列不合理的判例，而是因为司法程序的性质，这也是本书的主题。无论哪一届最高法院，无论它的才能大小，也不管其政治倾向如何，都无法做得更好。最高法院应受的谴责，仅仅在于它未能认识到其有限性。为什么最高法院无法制定足够的刑事诉讼原理？有两个原因：不确定性和不完整性。
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不确定性原则
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最高法院判例中存在一个不确定性原则，因此，如果想解决一个宪法上的问题，就容易导致更多的不确定性。【1】作出判例的过程容易歪曲其所要判决的争议问题，同时也会歪曲该判例所遵循的先前判例。【2】
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布伦南大法官在埃尔斯塔德（Oregon v. Elstad）判例的反对意见中描述了多数派是如何这样做的【3】：“最高法院的判决讲述了很多它目前实施其计划的方法。通过制定这个新的规则，最高法院歪曲了先前判例，混淆了核心问题，并且完全忽视了羁押性讯问的现实情况，导致几乎每一个下级法院都拒绝其过分简单的推理。而且，最高法院采用了令人吃惊的、没有先例的解释宪法权利保障的方法。最后，最高法院再一次对本案中没有提出的问题进行判决。”
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布伦南大法官关于最高法院在埃尔斯塔德判例中的意见的评论是正确的，但是他未能认识到这种对争议问题和先前判例的歪曲实际上在最高法院的每一个判例中都是存在的，包括那些由布伦南大法官本人所写的判决。理解为什么会这样是有指导意义的，至少存在七个理由，可以解释为什么最高法院的判决引起这一现象，即虽然判决的目的在于解决存在的问题，但是其结果却导致了更多的不确定性。
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律师思维模式
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虽然最高法院的大法官可能有不同的背景，但是他们都有一个共同的特点：在升任最高法院之前，他们都是律师并且至少已经执业二十年左右。因而，他们是职业性的争论者，已经学会了把所有有利于他们主张的某个观点的证据组织起来。这样，最高法院判决的一个几乎一成不变的特点，就是多数大法官的立场会有一个以上的理由来支持。有人会说这是合理的因为这使人们对结果的合理性有信心，最多也就是认为这是不必要的。然而，当判例作为制定规则的方式时，就导致了相当严重的问题。例如，在密歇根诉莫斯利（Michigan v. Mosley【4】）判例中，最高法院努力回答关于米兰达判例诸多问题中的一个：当嫌疑人被告知权利之后说他不愿意回答任何问题的时候，警察应当怎样做？
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米兰达判例对于这种情况的论述是，“讯问必须停止”。【5】虽然看起来这已经足够明确，但莫斯利判例的多数法官，也就是尼克松总统任命的大法官，对于下面这个问题是不确定的，即“继续讯问是否可以，如果可以应当是在什么情况下”。在莫斯利案件中，嫌疑人因抢劫罪被逮捕，并被告知权利；他说他不愿意回答任何问题。警察停止了讯问并把他关在羁押室，两个小时之后，一个负责侦查杀人罪的警探再次对他进行了警告，在莫斯利同意开口说话之后，就一件无关的谋杀案件对他进行了讯问。在此次讯问中，莫斯利作出了关于谋杀罪的有罪供述。在赞同该杀人案件的讯问合法时，最高法院判定：“这个案件并不是警察未能尊重一个被羁押的人的决定而没有停止讯问，也不是通过在嫌疑人提出要求后拒绝停止讯问的方式，或通过反复的努力不断地动摇嫌疑人的决心的方式使其改变主意。与这些做法相反，本案中的警察立即停止了讯问，只是在相当长的一段时间之后继续讯问并且重新给予了警告，并且第二次讯问只限于与先前讯问的主题不同的另一个犯罪。”【6】
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在判决意见的另一个地方，最高法院指出，莫斯利“是被另外一个警官、在另一个地点、就一个无关的杀人案进行讯问的”。这样，最高法院指出了六个理由来说明对莫斯利的再次讯问是可以的：讯问的立即停止、经过的时间、新的警告、不同的犯罪、不同的讯问人、第二次讯问所在的不同地点。这些理由听起来就像一个好的律师将会提出的理由：“法官大人，有六个原因，您应当作出有利于我的委托人的决定。”但是当最高法院这样做的时候，就会导致不确定性。如果负责侦查杀人罪的警探在负责侦查抢劫罪的警探停止讯问后立即就谋杀案讯问莫斯利，结果应当如何？结果是否会是一样的？或者，如果负责抢劫罪的警探在两个小时后去找莫斯利，问他是否愿意重新考虑拒绝回答抢劫罪问题的决定？
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在莫斯利判例中，这一点是不明确的，并且在15年以后仍然是不明确的，即最高法院列举的这些因素中哪些对结果而言是至关重要的，哪些不是。因而，虽然莫斯利提供了在该特定案件中支持最高法院结论的各种理由，它对未来出现的可能事实方面不同的案件（实际上也就是所有未来的案件）实际上没有提供任何指引。【7】这并不是在说莫斯利必然是一个不合理的判决。最高法院列举尽可能多的理由来解释它为什么拒绝遵循显然应当遵循的米兰达判例，这种司法行为是完全合理的。这种现象说明的问题是，由于这种律师式的行为对于律师群体而言是理所当然的，判决中多个理由的分析显示出使用司法判决作为刑事诉讼规则的制定方法是存在困难的。与之相对比，立法方式制定的规则，并不包含制定该规则所根据的一系列理由。因而，在下一个案件中缺少一个或者多个这样的理由，并不对该规则是否应当被适用产生怀疑。
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委员会问题
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阿姆斯特丹（Anthony Amsterdam）曾经指出，一个委员会设计的马最后会成为骆驼，这个笑话可以适用于最高法院。【8】最高法院判决的写作是一个委员会工作过程，即使最后的结果可能只把一个大法官的名字列为作者。再次考虑一下莫斯利案件。假设写作多数法官意见的斯图尔特大法官，最初的观点是当一名嫌疑人主张沉默权的时候，警察一方的唯一义务就是停止讯问至少一个小时，之后可以再次会见嫌疑人并且问他是否改变了主意以及现在是否愿意回答问题。由于在莫斯利案件中，再次讯问发生在两个小时之后，斯图尔特将写一份简短的判决维持定罪，这样将给警察在未来的案件中明确的指导。接着假设，他起草了这样的一个判决意见并给其他七名大法官看（在莫斯利判决作出前，道格拉斯大法官已经退休）。假设伦奎斯特大法官和首席大法官伯格，由于不喜欢米兰达判例，将同意加入这样的一个判决意见。但是还缺两票才能构成多数派。
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鲍威尔大法官来找斯图尔特，说米兰达要求讯问必须停止，如果只是要求经过一个小时就允许重新讯问，与米兰达判例的要求不一致。不过，鲍威尔也是打算维持定罪的，因为莫斯利被讯问的是关于另一起不同的犯罪，而不是他已经主张沉默权的那个犯罪。他将加入依赖那一事实的判决意见。斯图尔特没有多少选择的余地。如果该案没有形成多数判决，那么对警察提供的指导就更少，而如果要形成多数意见，他就必须改变意见。他起草了第二稿，这一次依赖的事实包括两个方面：一是第二次讯问发生在第一次讯问两个小时以后；二是莫斯利在第二次讯问中是因不同的犯罪被讯问。这一回布莱克门大法官给斯图尔特大法官发了一个备忘录，说在他看来，莫斯利中重要的事实不仅仅是两个小时的迟延和因不同犯罪而讯问，而且包括莫斯利由一个另外的警探进行讯问并且重新给予了一次完整的米兰达警告。虽然斯图尔特并不认为这些因素重要，但他还是需要布莱克门的投票，因而他把这些因素加入到他的判决意见的第三稿中。
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这时，怀特大法官从相反的方向攻击判决意见，说斯图尔特的意见会导致一旦被告人主张沉默权，警察要想讯问的话就过于困难了。在怀特看来，被告人可以在任何时候作出自愿的和理智的对该权利的放弃，无论他是否主张过沉默权。然而，怀特发现他没有赢得足够多的票数来使这个观点胜出，于是他告诉斯图尔特大法官，如果在一个脚注中写明如果莫斯利主张的不是沉默权而是律师帮助权的话，结果可能会不同，那么他就会加入多数意见。虽然斯图尔特并不同意这种区分，他同意增加这样的一个脚注。虽然他不需要怀特的票就可以形成多数意见，但是6∶2的判决比5∶3的判决要好，而一个脚注似乎是一个很小的代价。
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作为这种妥协的结果，怀特加入了多数意见，并且写了一个单独的赞同意见，而不仅仅是赞同结果。六年之后，他利用斯图尔特所加的那个脚注（脚注7）作为他在爱德华兹诉亚利桑那（Edwards v. Arizona【9】）判例中意见的基础，判定如果一名嫌疑人主张律师帮助权（与沉默权相对），在律师到场之前讯问必须停止【10】——莫斯利判例中的这个区别被很多批评者认为是无意义的。【11】这样，由一个委员会参与这个判决的起草这一事实，虽然可能会导致好的结果，但显然削弱了判决意见的明确性。【12】
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委员会问题特别突出，当执笔的大法官不愿意作出其他大法官所要求的修改时，结果就是形成了无法达到法院多数的判决意见。在这种情况下，想要知道该案判定的人，就不仅要研究那个主要的判决意见即多个大法官的意见，而且要研究其他大法官的意见，从而试图想清楚最高法院多数法官同意的要点是什么。
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