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正如上面讨论过的那样，在刑事诉讼领域，制定“明确规则”的需要特别强烈，因为需要为警察提供如何行事的准则。考虑一下最高法院在美国诉奥利弗（United States v. Oliver【61】）案件中成功地创制了明确规则，该案中涉及对一个离被告人的农舍有一英里远的、围有栅栏并且设有标志的场地的搜查，被告人在该场地里面种植大麻。被告人争论说不存在固定的“露天场地理论”，该理论通常认为露天场地不受第四修正案的保护。被告人的主张是，嫌疑人对隐私权的合理预期应当在每一个具体的案件中进行具体分析。最高法院的回答是：“一案一判的方法，将不会为法律实施的需要与第四修正案保护的利益之间提供一个行得通的解决办法。使用这样的方法，警官将不得不在每一次搜查之前猜测土地所有人树立的栅栏是否足够高，是否设置了足够多数量的警告标志，或者在一个充分隔离从而确立了隐私权的区域是否存放了违禁品。每一次搜查的合法性将取决于‘高度复杂的一套规则，受所有种类的如果、而且和但是的限制，并且要求规定细微的差别和细小的区分’。”【62】
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相似地，在达纳韦诉纽约（Dunaway v. New York）案件中，最高法院坚称：“一个单一的熟悉的标准，对于指导警官来说是至关重要的，他们只有有限的时间和专业知识来思考他们面对的具体情形中所涉及的社会利益和个人利益之间的平衡。”【63】
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最高法院并不是一直持这个观点。在刑事诉讼革命之前，正如第二章所讨论的那样，它经常强调“在确定合理性的时候没有公式。每一个案件都应当根据它本身的事实和情形进行决定。”【64】然而，正如我们讨论的那样，一旦它宣布违反宪法获得的证据在州的审理中将被排除，那么对于什么样的行为会构成“违宪”应当更加具体明确的压力，导致了方法上的变化。
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刑事诉讼中最为基础性的“明确规则”是搜查令状要求：“第四修正案禁止所有的不合理搜查和扣押，一个基本的原则就是‘在法院程序以外进行的搜查，如果没有法官或者治安法官事先的批准，其本身就是不合理的’，只存在一些特别确立的且具体界定的例外。”【65】
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第四修正案令状要求的那些“特别确立的且具体界定的例外”，已经扩展到了一共23项例外。【66】理由很简单：一直要求令状这个“明确规则”是行不通的，从一开始就不得不承认例外。开始时，唯一的例外是获得令状不可行的情况。【67】这一概括性的例外逐渐被“法典化”成为一系列更加具体的例外，例如，汽车例外、逮捕附带的搜查的例外以及紧追不舍的例外。一旦这些例外的界限被划定，就会出现不符合这些例外的事实场景，而在最高法院看来如果排除证据将是不公正的。这样的案件导致了新的例外被创制，例如，“临时截停和拍身搜查”的例外和扩大了的汽车例外。
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正如萨尔茨伯格（Stephen Saltzburg）曾经指出的那样：“因为法院系统不能确定性地认定关于证据采纳的法院裁决对政府官员行为的影响，并且由于撤销定罪要付出很高的社会成本，上诉法院法官自然地试图维持一项定罪，经常是潜意识地……这种努力就容易产生对超出容许范围的警察行为予以批准的判例。经常地，这种批准是以说理性很差的判决意见的形式进行的。法律实施官员依赖这个已经扩展到极限的宪法原则的判例，于是后来会出现要求进一步扩展这些宪法原则的案件。”【68】
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汽车案件是这种趋势的例证。在卡罗尔诉美国（Carroll v. United States【69】）案件中，最高法院批准了对一辆小汽车的搜查，在该案中，在密歇根州Grand Rapids之外16英里的地方，半夜时分，在没有可成立的理由的情况下警察拦住了该汽车。最高法院承认，与房屋或者商店不同，车辆的流动性使得“获得令状是不可行的，因为车辆可以迅速驶离寻求令状的地区或者管辖区。”【70】然而，最高法院接着说：“在获得令状是合理的可行的情况下，必须使用令状。”【71】这样，对卡罗尔的合理解读将得出这样的结论，如果该汽车是在Grand Rapids的市中心且是在中午拦住的，这样一个警察可以容易地去获得令状而另一名警察看守汽车，这将是要求他们行事的方式。
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在钱伯斯诉马罗尼（Chambers v. Maroney【72】）案件中，最高法院审理的案件是关于一辆小汽车被警察扣押，里面的乘客被逮捕，并且该车被开到警察局，在那里在没有令状的情况下进行了搜查。虽然钱伯斯案件中的事实表明获得令状当然是“可行的”，最高法院显然认为警察的行为是合理的。因而，它根据卡罗尔判决中的“汽车和房屋是不同的”这句话，忽视了“合理的可行”这个限制，创制了在涉及汽车搜查案件中的令状要求的例外。【73】这样，“汽车例外”扩展成为包括这样的警察行为，虽然违反了普遍的令状要求和卡罗尔判决中判定明确的“可行性”，在最高法院看来似乎是合理的。事实上，相反的判定将会导致对最高法院激烈的批评，因为排除证据仅仅是由于技术性问题。随后的几个其他案件中，最高法院批准了似乎是合理的警察行为，把汽车例外扩展到包括在汽车的外表面刮下油漆【74】，由于缺乏在大街上进行立即搜查所必需的紧急情况（与钱伯斯案件不同）而在警察局对汽车的搜查【75】，以及对因违规停车而被拖走的汽车进行全面的物品登记搜查。【76】
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在1982年的美国诉罗斯（United States v. Ross【77】）案件中，最高法院进一步扩展了汽车例外，判定不仅汽车可以在没有令状的情况下根据可成立的理由进行搜查，无论获得令状是否可行【78】，而且里面发现的箱包，包括锁上的行李箱，也可以被搜查。通过这样判定，最高法院推翻或者修正了先前的判例，以前对行李箱给予与房屋同样的保护，即使是在汽车里找到的，因为行李箱是用来装私人财产的。【79】
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这样，最高法院必须不断地修改它自己的规则，在它面临两个选择的时候：或者因“技术性问题”排除证据，或者批准未能遵守这些规则的警察的行为。在罗斯案件中最高法院找到了解决这个难题的方法：创制令状要求的另外一项例外。但是这样的部分努力导致了两个问题：第一，罗斯判决留下了很多没有回答的问题，这样就有把最高法院拖回混乱的危险。例如，用来住人的房车，既具有住宅的隐私特点，又具有汽车的流动特点，是否属于汽车例外的范围【80】？当一个人在汽车内被逮捕，逮捕附带的搜查的范围是否大于在家里被逮捕【81】？基于“比可成立的理由低”的标准而对汽车的搜查（例如物品登记搜查）的范围多大【82】？最高法院不得不在罗斯案件以后批准一系列案件的调卷令来回答这些问题。
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罗斯判决带来的第二个问题是，在抛弃令状要求的时候，最高法院采纳的新规则在其他案件中会导致不公正的结果。在美国诉查德威克（United States v. Chadwick）案件中，最高法院承认：“一个人把个人财产锁进床头柜，与他锁上自家的房门防止他人闯入相比，受到第四修正案令状条款的保护并不少。”【83】这样的一个行李箱或者柜子在汽车中找到这个事实，并不降低其隐私权保护。【84】现在，在汽车中找到的每一个这样的箱包都将受到搜查【85】，虽然查德威克判例中承认这种没有令状的侵入构成了对个人隐私权的严重侵犯，因为最高法院感到在这个领域明确规则是必需的，即使付出“隐私权合理预期”的代价，而隐私权合理预期以前曾经是第四修正案保护的基础（但是很麻烦地具有灵活性）。
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这样，汽车例外最初的发展是当警察的行为似乎是合理的时候允许对令状要求机制进行灵活反应，现在已经发展为其本身成为一种机制。即使在一个具体案件中，没有令状而搜查一辆汽车及其里面的物品似乎是合理的，汽车例外已经创制了一个新规则，可以被机械地使根据第四修正案本来不合理的行为变成“合理的”。【86】假设警察怀疑甲在某一日实施了犯罪，他们有可成立的理由相信一个行李箱属于乙，该行李箱锁在乙的汽车后备箱中，汽车停在乙的房子前面，行李箱里面装着乙的上了锁的日记本，里面记载着在那一天甲在哪里。【87】根据汽车例外，警察只需要有可成立的理由，就可以对该汽车进行搜查以找到行李箱，并且在行李箱中找到日记本，虽然他们没有理由相信该汽车可能会被开走。【88】然而，一本上了锁的日记本放在一个上了锁的行李箱中，放在上了锁的自己的汽车的后备箱中，而且该汽车停在自己房子的前面，很少有比这种情况还大的隐私权预期了。【89】
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当然，这个问题——明确规则可能会在未预见的案件中导致不正义从而可能会诱使法院修改规则或者不修改规则从而接受一个不正义的结果——不仅在法院创制的规则中会出现，在立法机关制定的规则中也会出现。然而，在制定规则方面，立法机关与法院相比拥有一个显著的优势。立法过程是一个面向未来的方式，而法院程序是处理一个已经存在的案件，因而法院并不采用面向未来的方法。立法机关可以事先考虑假设的案件，并且在起草规则的时候考虑这些情况。利益群体可以对规则草案发表评论，并要求制定规则的人进行修改。与之相对比，最高法院的“规则”是由一个大法官和一个法律书记官制定的，他们两个通常都没有刑事司法的任何经验。这些规则不受公众或者专家的审查，并且受到上面讨论的不确定性原则的影响。
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保守派的两难
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直到现在，所有这些倾向于致使最高法院判决不稳定的因素是一直存在的，它们将在任何一届最高法院中发挥作用，无论其意识形态的构成如何；最后一个因素则独特地影响伯格和伦奎斯特法院，因为它们在意识形态上的倾向性，这就是“保守派的两难”。一个保守派，从定义上看，试图保留以前的东西——抵制在原理上的变化。因此，一个保守派大法官，特别有可能感觉到受到遵循先例原则的约束。这个难题自从20世纪70年代早期尼克松总统任命的四名大法官就职之后就一直呈现在占多数的保守派大法官面前，即如何既限制沃伦法院在刑事诉讼上的革新，同时仍然坚持遵循先例的原则——即确定了的法律通常不应当进行更改。这样，除了需要依赖先例带来的困难以外（即遵循先例），后沃伦时代最高法院的大法官还面临着额外的问题，即不想依赖先例。一个可能的方法就是无奈地忍受但是拒绝扩展沃伦法院的革新。正如卡米萨论述的那样，这样的方法确实是伯格法院刑事诉讼法的很大的一个特点。【90】但是保守派大法官并不都是对这样的消极方法感到满意。例如，伦奎斯特大法官有一次在访谈中说，当他就任最高法院大法官时，他的首要目标之一就是改变他认为刑事诉讼中偏爱被告人的这种倾向。【91】
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上面讨论的案件提供了20世纪70年代新的保守多数派是怎样对待沃伦法院判例的例证。例如，在哈里斯【92】案件中，在决定违反米兰达规则获得的陈述能够被用来反驳审理中被告人的证言时，多数大法官直接把米兰达判决中相反的语句说成是“附带意见”。在塔克【93】案件中，多数大法官判定，对米兰达规则的违反根本不是违宪，仅仅是对“预防性规则”的违反。最后，在柯比诉伊利诺伊（Kirby v. Illinois【94】）案件中，多数大法官根据的事实是，在美国诉韦德（United States v. Wade【95】）案件中，沃伦法院已经宣布在列队辨认的时候享有第六修正案的律师帮助权，该列队辨认是在被告人被起诉之后进行的。在柯比案件中，最高法院宣称，韦德只限于起诉后的列队辨认，在起诉前没有律师帮助权，尽管事实上韦德判决里面并没有表明其判定应当这样进行限制。这些就是保守派大法官认为他们为了限制沃伦法院的革新而不得不用的手段，但是同时宣称他们严格地遵守遵循先例原则。尽管自由派曾经有过担心，但沃伦法院在刑事诉讼方面的重大革新没有一项被伯格和伦奎斯特法院真正地予以推翻。【96】但是这样做带来了很高的原理上的代价，因为这样埋下了混淆的种子。
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最近，斯卡利亚（Antonin Scalia）大法官采取了一个更加直接的遵循先例的方法，虽然在一个狭窄的情景中。正如斯卡利亚指出的那样，在死刑法律中和刑事诉讼一样，“最高法院充当了各州死刑量刑的规则制定的角色”。【97】而且，在死刑法律中和刑事诉讼一样，“最高法院偷梁换柱，结果是立法机关、审理法院和上诉法院必须依赖的那种合理的可预见性被彻底地牺牲了。”【98】特别是，斯卡利亚指出弗曼诉佐治亚（Furman v. Georgia【99】）系列案件，要求“对量刑者‘判处’死刑的自由裁量权进行限制”，与洛基特诉俄亥俄（Lockett v. Ohio【100】）系列案件中禁止“对量刑者‘拒绝判处死刑’的自由裁量权进行限制”的判定直接相矛盾。【101】按照斯卡利亚大法官的观点，由于弗曼系列案件与洛基特系列案件相比，更接近第八修正案的文本，他得出结论说他没有别的选择，只能拒绝遵循洛基特系列案件，虽然存在遵循先例原则。【102】
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斯卡利亚在沃尔顿（Walton）判例中的立场代表了遵循先例原则的一个非常狭窄的例外，但是对于重视明确性的人来说，他的观点是正确的。如果最高法院打算限制先例，那么它应当推翻它，而不是声称在遵循它。但是最高法院并不会改变其写作判决的方式：遵循先例的幻觉是如此强烈地根深蒂固。如果三十年来的刑事诉讼法律的革命和反革命有任何意义的话，整个法律作为一个整体应当进行重新思考，采纳沃伦法院的有用的革新，抛弃那些经过时间检验不能站住脚的方面（以及被更新的最高法院判决改变的方面），建立一个整体上的体系，在法律实施的需要与公民自由保护之间寻找一个合理的平衡。
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因而，案件或者争议的要求限制了对争议问题的挑选；灵活反应的需要迫使最高法院忽视或者改变明确规则。遵循先例、多数意见的专制、律师思维模式、委员会问题以及保守派难题，使得新规则和它所根据的先例变得模糊，不确定性是不可避免的。虽然不确定性在制定法中也是不可避免的，立法机关有能力制定简洁的、面向未来的规则，而不需要受先例的约束，将大大地减少规则不明确的情况。
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不完整性
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除了不确定性，最高法院规则制定还存在不完整性的问题。使用对权利法案进行直接解释的方法来宣布刑事诉讼规则，带来的一个问题就是权利法案经常不含有直接适用于被规范的行为的内容。沃伦法院感到，因为立法机关未能对警察进行规范【103】，它被迫采取行动，于是在米兰达案件中对第五修正案的语言使劲地进行扩展。【104】米兰达判决判定，禁止一个人“在任何刑事案件中被强迫作为不利于己的证人”这个条款，要求警察在要求嫌疑人作出自愿的、非强迫的陈述之前，告知嫌疑人沉默权和律师帮助权，尽管讯问发生在该刑事“案件”开始之前。【105】在法院规则中这种方法损害了最高法院的声望，这一点人们都是承认的。【106】
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在其他案件中，最高法院更加紧密地坚持宪法文本，被迫得出不满意的结果。在韦德【107】案件中就能找到一个很好的例子。在韦德案件中，最高法院显然决心规范列队辨认程序中的权力滥用。当然，列队辨认与第四修正案没有关系【108】，并且，由于不想不正当地损害警察的侦查，最高法院不得不判定，在列队辨认中要求被告人出现甚至要求说话，都不违反第五修正案。这就只给最高法院留下了第六修正案的律师帮助权，作为列队辨认改革的唯一途径。
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该案判定，第六修正案要求“在所有的刑事起诉中”有律师帮助权，包括在列队辨认中的律师帮助权。但是，正如每一个参加过列队辨认的人都知道的那样，这个程序中没有律师发挥作用的地方。没有对证人的询问、没有辩论，也不提出证据。律师如果想提出反对意见也可以，但是警察完全可以自由地忽视这类反对意见。【109】
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最高法院真正想要的是，确保列队辨认是公正的；达到这个目的最简单的办法就是要求进行照相并录音（或者录像），并且这些记录在法庭上提出来。然而，即使是沃伦法院，也显然无法找到一项修正案能够牵强地解释成这样的结果。因而，它根据一个不稳固的宪法基础设计了一个不完全的规则。它是脆弱的，以至于在柯比诉伊利诺伊（Kirby v. Illinois【110】）案件中被多数派有效地推翻，在该案中判定在“对抗式法院程序”开始之前，“律师帮助权”并不发生效力。【111】这就是说，在正式的法院程序，例如，初次聆讯或者起诉之前，第六修正案所指的“刑事起诉”并没有开始。由于列队辨认一般是在“对抗制法院程序”开始之前进行的，韦德法院试图为列队辨认制定规则的努力在很大程度上被否决了。
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即使在米兰达判决中，最高法院可能已经感觉到受到其权力有限性的限制。为什么米兰达采纳了这样令人好奇的要求，即刑事被告人，他们中很多人不可能听懂那些建议，必须被相当详细地告知其宪法上的权利？正如在列队辨认案件中那样，解决“逼供”问题的一个更加直接的方法，应当是要求对供述和讯问过程进行录音（或者录像）。但是，虽然最高法院可能感觉到它的职责可以扩展到要求警察告知嫌疑人其宪法上的权利，它也可能不会感觉到有权要求更加实用的解决问题的方法，仅仅因为这样的解决方法离宪法文本过于遥远。
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