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罗斯判决带来的第二个问题是，在抛弃令状要求的时候，最高法院采纳的新规则在其他案件中会导致不公正的结果。在美国诉查德威克（United States v. Chadwick）案件中，最高法院承认：“一个人把个人财产锁进床头柜，与他锁上自家的房门防止他人闯入相比，受到第四修正案令状条款的保护并不少。”【83】这样的一个行李箱或者柜子在汽车中找到这个事实，并不降低其隐私权保护。【84】现在，在汽车中找到的每一个这样的箱包都将受到搜查【85】，虽然查德威克判例中承认这种没有令状的侵入构成了对个人隐私权的严重侵犯，因为最高法院感到在这个领域明确规则是必需的，即使付出“隐私权合理预期”的代价，而隐私权合理预期以前曾经是第四修正案保护的基础（但是很麻烦地具有灵活性）。
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这样，汽车例外最初的发展是当警察的行为似乎是合理的时候允许对令状要求机制进行灵活反应，现在已经发展为其本身成为一种机制。即使在一个具体案件中，没有令状而搜查一辆汽车及其里面的物品似乎是合理的，汽车例外已经创制了一个新规则，可以被机械地使根据第四修正案本来不合理的行为变成“合理的”。【86】假设警察怀疑甲在某一日实施了犯罪，他们有可成立的理由相信一个行李箱属于乙，该行李箱锁在乙的汽车后备箱中，汽车停在乙的房子前面，行李箱里面装着乙的上了锁的日记本，里面记载着在那一天甲在哪里。【87】根据汽车例外，警察只需要有可成立的理由，就可以对该汽车进行搜查以找到行李箱，并且在行李箱中找到日记本，虽然他们没有理由相信该汽车可能会被开走。【88】然而，一本上了锁的日记本放在一个上了锁的行李箱中，放在上了锁的自己的汽车的后备箱中，而且该汽车停在自己房子的前面，很少有比这种情况还大的隐私权预期了。【89】
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当然，这个问题——明确规则可能会在未预见的案件中导致不正义从而可能会诱使法院修改规则或者不修改规则从而接受一个不正义的结果——不仅在法院创制的规则中会出现，在立法机关制定的规则中也会出现。然而，在制定规则方面，立法机关与法院相比拥有一个显著的优势。立法过程是一个面向未来的方式，而法院程序是处理一个已经存在的案件，因而法院并不采用面向未来的方法。立法机关可以事先考虑假设的案件，并且在起草规则的时候考虑这些情况。利益群体可以对规则草案发表评论，并要求制定规则的人进行修改。与之相对比，最高法院的“规则”是由一个大法官和一个法律书记官制定的，他们两个通常都没有刑事司法的任何经验。这些规则不受公众或者专家的审查，并且受到上面讨论的不确定性原则的影响。
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保守派的两难
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直到现在，所有这些倾向于致使最高法院判决不稳定的因素是一直存在的，它们将在任何一届最高法院中发挥作用，无论其意识形态的构成如何；最后一个因素则独特地影响伯格和伦奎斯特法院，因为它们在意识形态上的倾向性，这就是“保守派的两难”。一个保守派，从定义上看，试图保留以前的东西——抵制在原理上的变化。因此，一个保守派大法官，特别有可能感觉到受到遵循先例原则的约束。这个难题自从20世纪70年代早期尼克松总统任命的四名大法官就职之后就一直呈现在占多数的保守派大法官面前，即如何既限制沃伦法院在刑事诉讼上的革新，同时仍然坚持遵循先例的原则——即确定了的法律通常不应当进行更改。这样，除了需要依赖先例带来的困难以外（即遵循先例），后沃伦时代最高法院的大法官还面临着额外的问题，即不想依赖先例。一个可能的方法就是无奈地忍受但是拒绝扩展沃伦法院的革新。正如卡米萨论述的那样，这样的方法确实是伯格法院刑事诉讼法的很大的一个特点。【90】但是保守派大法官并不都是对这样的消极方法感到满意。例如，伦奎斯特大法官有一次在访谈中说，当他就任最高法院大法官时，他的首要目标之一就是改变他认为刑事诉讼中偏爱被告人的这种倾向。【91】
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上面讨论的案件提供了20世纪70年代新的保守多数派是怎样对待沃伦法院判例的例证。例如，在哈里斯【92】案件中，在决定违反米兰达规则获得的陈述能够被用来反驳审理中被告人的证言时，多数大法官直接把米兰达判决中相反的语句说成是“附带意见”。在塔克【93】案件中，多数大法官判定，对米兰达规则的违反根本不是违宪，仅仅是对“预防性规则”的违反。最后，在柯比诉伊利诺伊（Kirby v. Illinois【94】）案件中，多数大法官根据的事实是，在美国诉韦德（United States v. Wade【95】）案件中，沃伦法院已经宣布在列队辨认的时候享有第六修正案的律师帮助权，该列队辨认是在被告人被起诉之后进行的。在柯比案件中，最高法院宣称，韦德只限于起诉后的列队辨认，在起诉前没有律师帮助权，尽管事实上韦德判决里面并没有表明其判定应当这样进行限制。这些就是保守派大法官认为他们为了限制沃伦法院的革新而不得不用的手段，但是同时宣称他们严格地遵守遵循先例原则。尽管自由派曾经有过担心，但沃伦法院在刑事诉讼方面的重大革新没有一项被伯格和伦奎斯特法院真正地予以推翻。【96】但是这样做带来了很高的原理上的代价，因为这样埋下了混淆的种子。
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最近，斯卡利亚（Antonin Scalia）大法官采取了一个更加直接的遵循先例的方法，虽然在一个狭窄的情景中。正如斯卡利亚指出的那样，在死刑法律中和刑事诉讼一样，“最高法院充当了各州死刑量刑的规则制定的角色”。【97】而且，在死刑法律中和刑事诉讼一样，“最高法院偷梁换柱，结果是立法机关、审理法院和上诉法院必须依赖的那种合理的可预见性被彻底地牺牲了。”【98】特别是，斯卡利亚指出弗曼诉佐治亚（Furman v. Georgia【99】）系列案件，要求“对量刑者‘判处’死刑的自由裁量权进行限制”，与洛基特诉俄亥俄（Lockett v. Ohio【100】）系列案件中禁止“对量刑者‘拒绝判处死刑’的自由裁量权进行限制”的判定直接相矛盾。【101】按照斯卡利亚大法官的观点，由于弗曼系列案件与洛基特系列案件相比，更接近第八修正案的文本，他得出结论说他没有别的选择，只能拒绝遵循洛基特系列案件，虽然存在遵循先例原则。【102】
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斯卡利亚在沃尔顿（Walton）判例中的立场代表了遵循先例原则的一个非常狭窄的例外，但是对于重视明确性的人来说，他的观点是正确的。如果最高法院打算限制先例，那么它应当推翻它，而不是声称在遵循它。但是最高法院并不会改变其写作判决的方式：遵循先例的幻觉是如此强烈地根深蒂固。如果三十年来的刑事诉讼法律的革命和反革命有任何意义的话，整个法律作为一个整体应当进行重新思考，采纳沃伦法院的有用的革新，抛弃那些经过时间检验不能站住脚的方面（以及被更新的最高法院判决改变的方面），建立一个整体上的体系，在法律实施的需要与公民自由保护之间寻找一个合理的平衡。
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因而，案件或者争议的要求限制了对争议问题的挑选；灵活反应的需要迫使最高法院忽视或者改变明确规则。遵循先例、多数意见的专制、律师思维模式、委员会问题以及保守派难题，使得新规则和它所根据的先例变得模糊，不确定性是不可避免的。虽然不确定性在制定法中也是不可避免的，立法机关有能力制定简洁的、面向未来的规则，而不需要受先例的约束，将大大地减少规则不明确的情况。
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不完整性
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除了不确定性，最高法院规则制定还存在不完整性的问题。使用对权利法案进行直接解释的方法来宣布刑事诉讼规则，带来的一个问题就是权利法案经常不含有直接适用于被规范的行为的内容。沃伦法院感到，因为立法机关未能对警察进行规范【103】，它被迫采取行动，于是在米兰达案件中对第五修正案的语言使劲地进行扩展。【104】米兰达判决判定，禁止一个人“在任何刑事案件中被强迫作为不利于己的证人”这个条款，要求警察在要求嫌疑人作出自愿的、非强迫的陈述之前，告知嫌疑人沉默权和律师帮助权，尽管讯问发生在该刑事“案件”开始之前。【105】在法院规则中这种方法损害了最高法院的声望，这一点人们都是承认的。【106】
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在其他案件中，最高法院更加紧密地坚持宪法文本，被迫得出不满意的结果。在韦德【107】案件中就能找到一个很好的例子。在韦德案件中，最高法院显然决心规范列队辨认程序中的权力滥用。当然，列队辨认与第四修正案没有关系【108】，并且，由于不想不正当地损害警察的侦查，最高法院不得不判定，在列队辨认中要求被告人出现甚至要求说话，都不违反第五修正案。这就只给最高法院留下了第六修正案的律师帮助权，作为列队辨认改革的唯一途径。
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该案判定，第六修正案要求“在所有的刑事起诉中”有律师帮助权，包括在列队辨认中的律师帮助权。但是，正如每一个参加过列队辨认的人都知道的那样，这个程序中没有律师发挥作用的地方。没有对证人的询问、没有辩论，也不提出证据。律师如果想提出反对意见也可以，但是警察完全可以自由地忽视这类反对意见。【109】
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最高法院真正想要的是，确保列队辨认是公正的；达到这个目的最简单的办法就是要求进行照相并录音（或者录像），并且这些记录在法庭上提出来。然而，即使是沃伦法院，也显然无法找到一项修正案能够牵强地解释成这样的结果。因而，它根据一个不稳固的宪法基础设计了一个不完全的规则。它是脆弱的，以至于在柯比诉伊利诺伊（Kirby v. Illinois【110】）案件中被多数派有效地推翻，在该案中判定在“对抗式法院程序”开始之前，“律师帮助权”并不发生效力。【111】这就是说，在正式的法院程序，例如，初次聆讯或者起诉之前，第六修正案所指的“刑事起诉”并没有开始。由于列队辨认一般是在“对抗制法院程序”开始之前进行的，韦德法院试图为列队辨认制定规则的努力在很大程度上被否决了。
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即使在米兰达判决中，最高法院可能已经感觉到受到其权力有限性的限制。为什么米兰达采纳了这样令人好奇的要求，即刑事被告人，他们中很多人不可能听懂那些建议，必须被相当详细地告知其宪法上的权利？正如在列队辨认案件中那样，解决“逼供”问题的一个更加直接的方法，应当是要求对供述和讯问过程进行录音（或者录像）。但是，虽然最高法院可能感觉到它的职责可以扩展到要求警察告知嫌疑人其宪法上的权利，它也可能不会感觉到有权要求更加实用的解决问题的方法，仅仅因为这样的解决方法离宪法文本过于遥远。
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最高法院不断地割裂记忆和欲望：它的记忆是，正如在莫兰诉伯宾（Moran v. Burbine）案件中所重申的那样，“宪法中并没有赋予我们这样的权力，即为州的官员制定行为的准则”【112】，而其欲望是，保护刑事被告人的权利或者确立供警察遵守的明确规则。结果是，这种拼凑的方法使最高法院过分地干预刑事嫌疑人的某些权益的细节——例如被告知权利的需要——但是却遗忘了其他同样重要的权益。【113】
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最高法院在供述领域的工作，很好地说明了这一点。自从宣布米兰达规则之后，最高法院在大约20年期间，满足于对该判决的解释和重新解释。什么是“羁押”？什么是“讯问”？如果被告人主张沉默权或者律师帮助权应当如何处理【114】？但是，通过把焦点集中在警告上，最高法院忽视了讯问程序中同样重要的其他方面：如何防止警察编造供述；如果警察通过伎俩引诱供述怎么办【115】；如果在警告被告人之后，警察进行了米兰达判例中探讨的心理手段，例如“好警察坏警察”的技巧【116】；以及讯问可以持续多长时间。
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虽然与讯问法律相比，最高法院更加努力地试图涵盖第四修正案法律的全部方面，在这个领域仍然存在很多未解决的问题，例如什么时候夜间搜查是合适的【117】，什么时候可以“不敲门”就进入【118】，警察在等待搜查令状到达的时候，可以采取哪些步骤对现场进行保护【119】，以及在执行搜查令状的时候，除了房屋的主人以外，还有哪些人可以被扣留和（或）拍身搜查。【120】
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在米兰达判决中，最高法院“鼓励国会和各州继续努力寻找更加有效的方式，以便于在促进有效的法律实施的同时，保护个人的权利。”【121】但是最高法院已经占据了这个领域。要想在刑事诉讼书籍【122】中找到任何关于某一特定领域的制定法（或者任何州法律，无论是制定法还是法院创制的法律）资料，这种努力是徒劳的，而所有的其他国家，该领域被认为通过制定法来处理是妥当的，包括我们的普通法原型英国。【123】正如助理总检察长马克曼（Stephen Markman）曾经对这个问题进行总结的那样，“米兰达判决有效地阻止了更好的预防措施的采用，例如对讯问的电子录音录像。”【124】
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虽然这个原因使马克曼得出结论说米兰达必须被推翻，但米兰达警告本身并不是问题，它们可以轻易地与要求对所有供述进行录像的制度共存。问题在于，最高法院受到受案数量的限制、遵循先例的限制以及需要用一项具体的权利法案的规定来作为每一项刑事诉讼革新的理由，更不用说它经常说不愿意“为州的官员制定行为准则”【125】了，这都导致了最高法院进行革新的能力是受到限制的。
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最高法院仅仅是没有机会判决诸如在搜查中对第三人的扣留问题，但这个难题能够容易地由一个规则制定的机构解决，因为它不受案件或者争议的限制，可以事先预见并解决这样的问题。然而，权利法案显然并不包含足够的宪法语言来使政府要求某些措施的问题，例如列队辨认必须被录像，似乎不仅对于最高法院存在，对于国会的规则制定机构来说同样存在。但是，正如在第六章中将详细论述的那样，这并不必然是一个严重的问题，原因很简单，就是历史上最高法院已经赋予了国会很大的余地，来决定其自己的根据第十四修正案的权力的范围。例如，如果国会任命的规则制定机构决定“正当程序”总体上要求对列队辨认和（或）供述进行录像，最高法院推翻这个决定的可能性非常小。
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因而，虽然从现实考虑这一点可能是正确的，即经过足够长的时间，最高法院可能最终有机会填补警察程序法中的很多空白（受到上面讨论的不确定性问题以及下面讨论的不完整性的原因的限制），最高法院似乎对于自己创制这样的一部综合法典的宪法上的权力持有相当的怀疑，并且可能在一些情况下不愿意扩展其“规则”的适用范围。在我看来，最高法院不大可能对于国会这样做的权力表达同样的怀疑。
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除了所根据的宪法文本限制了最高法院宣布规则的权限以外，因为最高法院的规则制定是由排除规则驱动的，这也会导致不完整性。最高法院制定的所有规则，毫无例外地都是以证据排除作为后盾的。这样，很多领域，例如上面探讨的警告后讯问问题，未予规范的原因在于，即使最高法院的多数大法官可能会感到需要规则，他们不愿意给被告人创制新的排除证据的可能性。再一次地，证据排除更加灵活的方法，将是允许制定更加完全的规则供警察遵守，而不必然增加排除证据的数量。
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相似地，对于不以获得证据为目的的警察行为，例如给被逮捕人带戒具，可能永远不会被提交给最高法院制定规则。但是，这些领域可以通过制定法的规定来规范。
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这样，立法机关制定规则拥有下列优点：因为讨论的各种原因，能够立即解决最高法院尚未触及的问题；能够预见未来的问题并事先确立例外；能够避免某些（虽然不是全部）法院制定的规则所固有的不确定性问题。
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