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在笔者看来，国会保留对全国适用的刑事诉讼规则进行修改的权力将是错误的。正如第二章描述的那样，这个主题可能引起相当大的政治热情。如果国会自己参与到逐字逐句的审查中去，有可能会产生一部过分强调犯罪控制、牺牲民权保护的法典。那么，最高法院将不得不撤销该法典中的违宪之处，使法律处于并不比以前好的状态。与之相对比，如果国会的角色只限于通过或者否决这样的规则，其成员可以避免让个人承担责任，防止因痛苦的决定而使个人承担政治后果。
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温斯坦（Jack Weinstein）法官曾经思考过在起草《联邦刑事诉讼规则》过程中国会有限参与的必要性：“国会不应当对规则草案进行细致的审查。规则制定的权力被委托行使，目的是利用法院和专家在诉讼程序领域的专门知识，因为在这个领域他们比国会要擅长得多。除非国会把自己的权力限于基本政策问题，否则把起草权力委托给建议委员会所要达到的目的就将被削弱。”【38】
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当《联邦刑事诉讼规则》第一次于1944年颁布的时候，法兰克福特大法官拒绝投票赞成它，理由是最高法院距离审理程序太远以至于无法颁布规范审理的规则。显然，最高法院距离警察侦查程序更加遥远，但是这并没有阻止最高法院试图制定规范警察侦查行为的“规则”。正如法兰克福特大法官指出的那样：“经验证明，如果把这种规则制定的责任交给一个小的、常任的规则制定机构，而不是留给因特定争议而进行的立法，是有利于正义的。”【39】一旦出现了法兰克福特大法官在1944年就已预见到的刑事诉讼法的发展方向的话，他肯定会把他的劝诫扩展到“因特定争议而作出的法院判决”。首席大法官伯格也曾向刑事规则建议委员会的雷明顿（Frank Remington）表达过类似的看法，他主张：“规则制定的目的是在刑事诉讼方面作出重大的改进，而不是像过去那样等待争议案件的到达然后最高法院在案件中对该问题作出回答，通常作为宪法问题来解释。”【40】
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即使最高法院参与了规则制定程序，其职责也不应当被限于事先批准刑事诉讼规则。它应当仍然保留这样的宪法权利，即在个案中决定某一特定的警察搜查、讯问，或者辨认程序符合宪法的要求，理由或者是因为警察未能遵守可适用的规则，或者是因为不存在可适用的规则，或者是因为在罕见的情况下可适用的规则虽是违宪的但由于某些原因在起草时没有预见到。【41】然后，由常务委员会根据该判决修改规则。这样，委员会将负责理解最高法院判决的精髓并以条文的形式表现出来，而不是要求成千上万的警察局和警官试图自己这样做，就像现行制度所要求的那样。常务委员会还可以解决在规则实际适用中出现的未能预见的困难、遗漏等。
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当然，必须承认，成文规则体系仍然会留下很多尚未回答的问题，需要由法院系统来解决。某些问题，例如在某一个具体案件中是否存在可成立的理由，只能由法院来解决。解决这些问题的过程，是否会导致新的规则变得“模糊和困难”，就像最高法院正确地承认旧的规则那样？有可能。如果最高法院，在新的政治时期，认为所有的旧的规则完全是错误的，那么它可能开始削弱这些规则，就像它削弱米兰达规则那样。但是，米兰达规则从来没有被一个两党委员会颁布过。如果这些规则，或者至少颁布这些规则的过程，被认为一开始就是公平的，那么改变或者限制这些规则的愿望就不会那么强烈。只要考虑1965年开庭期最高法院的人员构成，就可以意识到作出米兰达判决的最高法院是非常自由的大法官占主导地位，即多数派沃伦、福塔斯、布伦南、布莱克和道格拉斯，以及持反对意见的哈伦、斯图尔特、克拉克和怀特。因而，无论起草委员会的组成人员如何，规则必须是对现存的最高法院法律（现在已经是折衷的了，虽然不综合——由保守的最高法院在不推翻自由主义原理的基础上限制它）的法典化、澄清和补充，而不能对现行法律总体上的意识形态方向进行重大修改。
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虽然在20世纪60年代，很多评论者认为刑事诉讼规则应当被法典化，现在有理由怀疑制度内的改变是否必要。这种观点体现在弗吉尼亚法学院的斯顿茨（William Stuntz）在阅读本书初稿时所写的评论中，斯顿茨认为，第三章和第四章中列举的刑事诉讼制度的问题是一种暂时现象：“马普和米兰达判决之后的最初二十年有些倒退，并因而在律师和警官中有很多错误的预测，这是不令人惊奇的。但是，这种情况基本上过去了。米兰达原理、玛西亚（Massiah）原理和搜查扣押法的主体（我认为绝大多数）是相当明确和相当稳定的……你在第四章中的大多数例子，……是对概括性原则予以充实的问题。我认为，它们并不削弱这一点，即现在的法律比二十年前甚至十年前，具有大得多的确定性了。”【42】接下来，斯顿茨引用了罗斯（Ross）案件的汽车搜查判决，该案中判定汽车可以仅仅根据可成立的理由被搜查，而不需要令状——作为“警察能够轻易地理解和适用的规则”的例子。
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如果一个人和斯顿茨一样对刑事诉讼法的现状持肯定态度，那么适用这个格言就可能是正确的，“要是没坏就不用修理”。显然，笔者对刑事诉讼法的状态并不持这样的支持态度。最高法院自己似乎也不满意，因为多数派最近承认“最高法院第四修正案理论已经在一定程度上令法院系统感到困惑”【43】，并把其讯问法律称为“模糊的和困难的”。
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笔者同意斯顿茨的这一观点，既然最高法院无疑有权力对刑事诉讼的所有重要领域采取行动，最终会努力对一些领域制定法律，例如目前留给各州来规定的在给予米兰达警告后应当如何进行讯问的问题。【44】然而，考虑到目前最高法院严格的宪法解释者的倾向，在可预见的将来扩展其职责到很多新的领域似乎不大可能，尽管事实上这些领域可能非常需要澄清。无论如何，斯顿茨的评论认为现行法律只存在“不完整性”问题，而不存在“不确定性”问题。如果像第四章中论述的那样，法院判决的固有倾向就是在解决问题的同时创造更多的不确定性（并且比制定法具有更大的不确定性），那么最高法院在某一特定法律领域的行动可能会使情况更糟糕，而不是更好。
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笔者还同意斯顿茨的这一点，与诸如机场临时截停和搜查等很多领域不同，罗斯这个关于汽车搜查案件中明确的、类似立法的宣告，可能解决的问题多于带来的问题。然而，它并没有解决制定法所能解决的那么多问题。罗斯尚未解决的问题，例如当警察有可成立的理由相信箱包中装有违禁品时，能否对放在汽车里的箱包也进行无证搜查；对休闲车能否无证搜查；“比可成立的理由更低”标准的搜查的范围，例如物品登记搜查。最高法院在罗斯案件之后，花了10年的时间回答这些问题。【45】在罗斯判决作出时卡米萨提出的问题仍然尚未回答【46】：罗斯判决中对汽车流动性的强调是否意味着该判决不适用于停着的车辆，就像持反对意见的法官们所暗示的那样；罗斯判决将其判定限于“有可成立的理由相信该车辆内有违禁品”的情形，是否意味着不允许对违禁品以外的证据的搜查。总体上说，罗斯根据汽车的两个特点作为其判决的理由——流动性和较低的隐私权预期——那么，当这两个特点之一不存在的时候，就会导致困惑。【47】（参见第四章对“律师思维”的讨论）
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发现罗斯判决之后所有这些问题都没有回答，仅仅是战斗的一半。笔者仍然有一个任务，就是构建一项制定法来事先解决罗斯导致的全部问题或者至少大部分问题，以及其他汽车搜查案件。再一次地，必须强调罗斯是一个不寻常的意思直白的判决，最高法院明示地试图创立一项警察容易遵守的明确规则。因而，构建一项制定法来完善罗斯判例，比完善例如临时截停和拍身搜查或者逮捕附带的搜查方面的法律，要更加困难。无论如何，罗斯很容易被更好地规定：
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汽车搜查
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定义：车辆是指任何小汽车、卡车、面包车、大客车、摩托车、自行车、拖车、船只、飞机或者类似的运输工具，无论是否有发动机，看起来立即能够离开现场。
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1．为发现证据的搜查：警察可以扣押并全面搜查任何车辆，当他们有可成立的理由相信里面装有任何重罪或者轻罪的证据时。
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2．逮捕附带的搜查：在对车辆内的人进行羁押性逮捕之中或者之后，警察可以搜查该车辆的乘客区以及在里面找到的所有箱包，包括手套箱。行李箱以及其他与乘客区分离的区域，只能根据第1款或者第3款进行搜查。
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3．物品登记搜查：如果警察根据成文的部门规定，将任何车辆拖到警局，他们可以全面搜查该车辆，依照部门规定授权的范围，扣押、搜查并登记里面找到的物品。
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起草说明：这条制定法实质上是对最高法院判例的法典化。为了简化，它允许对汽车进行全面搜查，当可成立的理由只限于汽车中一个箱包里装的东西时，这一点走得比最高法院更远。加利福尼亚诉埃斯维多（California v. Acevedo【48】）判例中只允许在汽车中找到那个箱包，然后对箱包进行搜查。考虑到这种类型的搜查通常是需要的，这是一个不大的扩展，最高法院如果遇到合适的案件可能会采纳这样的扩展，虽然最高法院在埃斯维多案件中明确地拒绝对这个问题作出决定。【49】
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第1款强调显然的流动性，这样允许对一辆看起来是流动的但实际上不能移动的汽车进行搜查。由于强调的是流动性而不是不好把握的“隐私权预期”，这样任何看起来具有流动的直接可能性的运输工具都包括在“车辆”的定义中。另外，缺少轮子的汽车，停在街区上的活动房屋等等并不是“车辆”（但是参见本法的第×条，“对遗弃财产的搜查”）。第1款允许对车辆的“全面搜查”，其含义是搜查的范围和可成立的理由所指向的一样广，在必要时包括发动机盖下面、移除坐椅等。这一点与现行法是一致的。
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该条制定法的第2款是对纽约诉贝尔顿（New York v. Belton【50】）的法典化。不过，它回答了贝尔顿没有解决的几个问题，例如锁上的手套箱、乘客区内锁着的行李箱或者旅行车的后部是否属于逮捕附带搜查的范围（所有三个问题的回答都是肯定的）。考虑到对隐私权的侵犯在逮捕及其附带的搜查中已经发生，把贝尔顿扩展到“乘客区”的所有部分，虽然可能进一步侵犯隐私权，但是极大地澄清了这个问题。第2款还解决了布伦南大法官在贝尔顿案件的反对意见中提出的一个问题，规定乘客无法触及的区域，例如行李箱、发动机盖下面、车底、门板后面的区域，不属于逮捕附带搜查的范围。本款遵循了密歇根诉托马斯（Michigan v. Thomas【51】）的判定，不要求附带的搜查与逮捕同时进行【52】，但是把逮捕附带的对车辆的搜查，限于嫌疑人“在车辆内被逮捕”。第2款有意没有提及乘客。根据现行的最高法院在伊巴拉诉伊利诺伊（Ybarra v. Illinois【53】）中确立的法律，只能根据合理怀疑认为他们持有武器而被拍身搜查，或者根据可成立的理由而被搜查。当然，在搜查过程中他们可能被命令从车辆中出来。
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第3款是对下面两个判例的法典化，科罗拉多诉伯廷（Colorado v. Bertine【54】）和佛罗里达诉韦尔斯（Florida v. Wells【55】）。它明示地要求成文准则，这一点伯廷和韦尔斯并没有。而且，它没有依赖警官个人的自由裁量，除非在该部门规定中所允许的自由裁量的范围内，这与韦尔斯相一致。该条没有列出，但是假定韦尔斯中的限制，即“规范物品登记搜查的政策，其目的应当是为了进行物品登记。警官个人不能被允许有如此多的空间，以至于物品登记搜查变成‘发现犯罪证据的故意的和一般的方式。’”【56】相应地，物品登记搜查将不会像为了发现隐藏证据而进行的全面搜查那样具有侵犯性。详细写出适当的物品登记搜查的要求被认为是没有必要的，因为警察局的法律顾问可以在制定这种政策的时候查阅韦尔斯和伯廷。该法条只包括警官个人需要知道的一个警告：遵守成文的部门规定。
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考虑到最高法院在车辆搜查方面花费的时间、精力以及判决的页数，仅仅产生了最高法院自己不断诋毁的原理，这项制定法和起草说明是简短并且希望明确的模式。它试图反映最高法院在这个领域的判定，仅仅在达到连贯或者明确的程度上吸取这些判定的内容。在某种意义上，它表明了斯顿茨观点的反面，他认为30年以前制定法可能是好主意，但是现在不再需要了。相反，在30年前，起草制定法的人根本不知道在某一特定领域最高法院将如何决定，也很少知道在每一个法律领域中隐藏着哪些问题。今天，在马普案件把最高法院的判定适用于各州之后的30年中最高法院所做的判决，加上学者们对那些判决中缺点的评论，问题和可能性变得更加明显。起草归纳已有的最高法院法律的制定法，与事先预测相比，要容易得多。【57】
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考虑一下用法典来解决最高法院颁布刑事诉讼规则中所面临的问题的好处，如第四章中讨论的那样。首先，不完整性问题可以立即被解决，而不用再等10年或者20年有合适的案件到达最高法院面前。制定法的方法不可避免地会出现“灰色区域”，但是比现行的方法要小得多，因为规则的起草者能够事先预见和解决很多问题。由于类似的理由，“案件或者争议”、遵循先例以及“多数人意见的专制”等限制，在立法性中都是不存在的。
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当然，这种规则的明确性和简洁性，可能会倾向于导致在某些案件中不公正的结果，在该特定情形下，不遵守该规则似乎是最为合理的行为，虽然起草规则的时候能够预见某些特殊情况这一事实，使得立法性的规则制定比判例的方法具有固有的好处。明确规则和灵活反应这一问题，在现行制度下，经常是通过法院一案一判地调整规则并且宣称警察并没有违反规则的方法来避开。正如前面各章中讨论的那样，更合理的方法应当是赋予审理法院承认规则被违反但是拒绝排除被污染的证据的自由裁量权，理由可以是该证据的使用不会使司法活动丧失名誉、该规则不够明确或者某些其他灵活的标准。自由裁量的排除规则的使用，还会放开起草者的手脚，使他们起草一个严格且综合的法典，而不用担心在某一领域规定详细标准会导致完全的证据排除。
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正如前面各章讨论的那样，有这样一个风险，即一旦允许审理法官行使自由裁量权，他们将一直向有利于警察的方向行使，从而使排除规则没有意义。但是，在现在的制度中也存在这样的风险，特别是由于很多宪法性主张不再属于联邦法院人身保护令审查的范围。仅仅是州上诉法院和联邦最高法院决定使用排除的制裁来震慑警察的违法行为，才致使现行的“强制排除”规则具有震慑效果。否则，审理法官可以没有顾虑地忽视“强制排除”规则。没有理由相信这种决心会被削弱，如果法院被允许承认违法行为的存在但并不被强迫排除证据，而不是在警察行为看起来合理时被强迫改变规则从而避免排除后果，像现行制度这样。
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加拿大和英国的经验表明，当审理法院面对警察违反明确的法典化规则时，证据排除将被经常地用来惩罚对那些规则的违反。然而，任何试图改变排除规则的企图，即使不减弱其整体的震慑效果，也会面临如此激烈的反对，以至于在法典修改时试图这样做可能在政治上是不明智的，正如第五章中讨论的那样。
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立法性规则是否会遇到法官制定的规则所没有遇到的问题？在该程序中不会存在那样无法避免的问题。然而，与终生任职的法官群体相比，政治上的共识显然更加有可能影响立法性机构。这些表现形式可能根本不制定任何规则，或者允许政治上的方便超过常识或者礼仪。笔者曾经试图防止这一点，建议规则制定机构合理地免受政治考虑的影响，但并不是完全不受其影响。
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