打字猴:1.70280463e+09
1702804630 “法治”并不必然要求“良法”的统治,“恶法”也可以是“法”。
1702804631
1702804632 (一)法律的规范性
1702804633
1702804634 法律首先是一种由国家强制实施的规范或命令。所谓规范,就是指它规定了公民应该或不应该做、允许或不允许做的事情。分析法学创始人奥斯汀(John Austin)明确提出:“每一项法律或规则……都是一项命令。”(转引自凯尔森,1996:31)纯粹法学派的开创者凯尔森(Hans Kelsen)把法律归结为一种规范秩序,且规范的目的是调整人的行为并规定作为制裁的强制行为。因此,“法是一种强制秩序”;“法律是规定制裁的初级规范。”(凯尔森,1996:19,63)对规范与事实的区别,见本章第四节的有关讨论。
1702804635
1702804636 法律是一种由国家强制实施的规范或命令,它规定公民应该或不应该做、允许或不允许做的事情。
1702804637
1702804638 (二)法律的普适性
1702804639
1702804640 法律是普遍适用的规范,也就是它必须平等地适用于所有相关的当事人,而不论其社会地位、生理特征或道德素质如何。中国古代法家正是基于法的普遍性,反对儒家的“刑不上大夫,礼不下庶人”之说。在现代,普适性反映为法国《人权宣言》所提倡的“在法律面前人人平等”,并且为所有法治国家所接受。因此,普适性是法或法治的一个重要特征。
1702804641
1702804642 法律是必须平等适用于所有相关当事人的普遍规范,而不论特定当事人的社会地位、生理特征或道德素质如何。
1702804643
1702804644 当然,这里的普遍或平等是指法律在适用过程中的要求,而不能保证法律的实体内容本身是平等的。换言之,至少在狭义上,“在法律面前人人平等”并不要求法律规定本身对所有人平等。(详见本书第七章第一节五)譬如普适性并不禁止法律要求一定身高以上的学生才能报考法律专业,尽管它确实要求符合身高与其他要求的学生应被允许报考;对于不符合身高要求的学生而言,这项法律是“不平等”的,但这并不违反法律的普适性。事实上,几乎任何法律都会按照行为特征对人群进行“归类”(classification),并对不同类型的人施予权利或施加义务。例如只有“16岁以上”的人才被认为具有“行为能力”,而这决定了刑法上的权利与义务是否适用。对于法律的归类是否合理或符合更高的目的,普通的法本身并不能提供鉴别的标准。这只能是宪法学的任务。
1702804645
1702804646 法律的普遍或平等是指适用过程中的要求,未必能保证法律的实体内容本身是平等的。
1702804647
1702804648 (三)法律的公共性
1702804649
1702804650 “公共性”在这里指的是两层意思。首先,法律是由以国家为代表的公共权力制定的,而不能由私人制定;私人(包括法人)只可能采取适用范围有限的道德或管理规则,且在一般情况下不能诉诸公共权力的实施。(当然,如果这些规则受到国家法律的承认,如商场的购物规则被认为构成了顾客与商场合同行为的一部分,那么它仍然可以期望法院的实施。)其次,由于法律规定了所有人的权利和义务,它必须对所有人公开。中国古代法家很早时就曾提出法令公开的思想,使“天下之吏民无不知法”。(《商君书·定分》)对于现代实用主义法学家来说,法律的基本功能是使被统治者能够预测其行为的后果,例如一个潜在的小偷可能要权衡一下他盗窃某件东西将给他带来的好处和他被抓获并受到刑事惩罚的概率,再决定是不是“铤而走险”;(霍姆斯,2000:7)不公开的法律不能实现预测的基本功能,因而也不具备有效性。因此,有效的法律是公共权力制定的向全体人民公开的规范。
1702804651
1702804652 法律是由以国家为代表的公共权力制定的,并对所有人普遍地施加义务或权利,因而必须对所有人公开。
1702804653
1702804654 世界贸易组织(WTO)在基本规则中明确规定了透明度原则,见《服务贸易总协定》(GATS)第3条、《有关贸易投资措施的协定》(TRIM)第6条以及《知识产权与贸易有关方面的协定》(TRIPS)第63条。根据透明度原则,所有法律、法规、规章以及司法决定和普遍适用的行政裁决都必须公开;没有公开的“法律”不是有效的法律,在原则上对当事人无效。
1702804655
1702804656 世贸组织的有关规则规定了透明度原则:没有公开的“法律”不是有效的法律,在原则上不能被用来针对当事人。
1702804657
1702804658 (四)法律的目的性
1702804659
1702804660 法律并不是任意的规范,而必须符合一定的社会目的。这是法的一种规范特性,因而可能在不同的社会中有所不同,且随着时代的发展而发生变化。由于法律是由国家政权制定的,根据理性选择理论,谁掌握了政权,法律就为谁服务。因此,法律的目的取决于政体性质。在君主专制社会里,法律的最终目的被认为是维护君主个人的权力与地位。这在中国古代的法家学说中最为明显,法家的所有考虑可以说无一不是以王权的稳固为最终出发点。在贵族统治的社会里,法律的目的被认为是维护少数人的利益——他们可以是封建地主、大资本家、执政党领导人或享有社会地位的“精神贵族”(如教会)。在现代民主社会里,法律的目的是为最终的立法者——观点或利益一致的多数人——服务;如果简单多数在一个多元社会中不存在,那么法律将为不同派别联合形成的(可能是短暂的)多数群体服务。在从专制到民主的演化过程中,法律的服务对象也经历了从一个人到少数人再到多数人的历史演变。由于民主是不可逆转的现代发展趋势,普通法律的目的越来越多是为多数人的利益服务。但在人类发展历史的所有阶段,不论法律在理论上具有什么“最终目的”,它们在实践中或多或少地为所有人——哪怕是封建专制下的臣民——提供了某种安全保障,从而实现了某种“公共利益”(public goods)。为了方便起见,我们把“公共利益”作为法律的目的。
1702804661
1702804662 法律必须符合一定的社会目的。在现代民主国家,普通法律的目的是为多数人的利益服务,以实现“公共利益”。
1702804663
1702804664
1702804665
1702804666 评注 “公共利益”与社会功利主义
1702804667
1702804668 “公共利益”究竟是什么?传统上,中国习惯于把“公”和“私”截然对立起来:“自环者谓之私,背私谓之公。”(《韩非子·五蠹》)公共利益和个人利益以什么形式发生联系?18世纪的社会功利主义(Utilitarianism)学派提供了一个简单的定义:一个社会的公共利益,就是这个社会中所有人的个人利益之和。既然国家的目的是最大程度地促进公共利益,那么它就要采取措施来实现社会“最大多数人的最大幸福”。
1702804669
1702804670 社会功利主义把“公共利益”定义为这个社会中所有人的个人利益之和,国家的目的是实现社会“最大多数人的最大幸福”。
1702804671
1702804672 功利主义是由英国思想家边沁在1776年的《道德与立法原则》一书中系统提出,(Bentham,1948)后经19世纪思想家密尔修正而成为一门风靡西方的“显学”。(Mill,1972)由于功利主义对所有人的利益给予平等考虑,而不看人的社会地位、性别、年龄或其他特征,它在当时显然具有进步意义,并至今在经济、法律和公共政策等领域中占据统治地位。第二次世界大战以后,它受到了以罗尔斯的社会契约论为代表的自由主义理论的挑战。(Rawls,1971)如下所述,契约论和功利主义分别构成了宪法与普通法律的理论基础。
1702804673
1702804674 社会功利主义和民主制度有着天然联系,因为功利主义要实现“最大多数人的最大幸福”,而民主制度则使多数人或其选择的代表成为最高立法者。根据理性选择理论,每个人都主要是自私的,也是自身利益最好的保护者,因而经过民主程序所制定的法律至少在理论上说必定最有利于多数人的利益。这是为什么议会所制定的法律在民主社会中具有仅次于宪法的最高效力,在等级上超越其他法律规范。
1702804675
1702804676 和其他程序相比,民主程序所制定的法律最有利于实现功利主义目标。
1702804677
1702804678 (五)法律的义务性
1702804679
[ 上一页 ]  [ :1.70280463e+09 ]  [ 下一页 ]