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在1739—1740年发表的巨著《人性论》中,苏格兰怀疑主义哲学家休谟(David Hume)第一次清晰阐述了规范与事实之间的区分,从而为近代分析哲学的发展及其对传统道德哲学的挑战奠定了基础。(见A Treatise of Human Nature,Book III,Part I,Sec. 1)分析哲学和实证主义相结合,产生了现代分析法学。其代表作见奥斯汀的《法理学讲义》和凯尔森的《法与国家的一般理论》。
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(二)诠释宪法学
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宪法学的逻辑层面是指解释宪法条文的逻辑工具与技巧。整理宪法规范的等级秩序本身就是一种解释过程,但解释是更为广泛的方法。有些条文的解释很简单,因为宪法本身规定得很清楚、具体。例如中国“年满十八岁的公民……都有选举权和被选举权”(中国宪法第34条),其中年龄的要求就很清楚。解释者只要弄清楚当事人的实际年龄就可以了。有些条文则比较笼统,因而需要在解释上花工夫。例如第34条中的“选举权和被选举权”就不一定在所有情形下都很清楚。它是不是意味着公民都应该有权直接选举全国人大代表,还是说“选举权”只适用于某些政府机关的选举(如区人大代表)?是不是意味着年满18岁的公民都能成为社区委员会的委员?如果地方上的规定是20岁,它是不是以违宪方式剥夺了某些人的“被选举权”,还是说这项宪法权利只是适用于某些正式国家机关的选举?这些问题都是条文本身无法回答的,因而必须诉诸其他手段。宪法解释必须符合宪法的整体“精神”,尽量做到如果制宪者自己处于当时的情况也会作出同样的解释。(详见本书第三章)
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诠释宪法学提供解释宪法条文的逻辑工具与技巧。
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探讨 “谁制定,谁解释”?
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让制宪者“自己”来解释宪法是最适合不过的,因为他们最有权威解释宪法,且作为宪法的制定者,他们对宪法有关条文的含义与精神应该是最清楚的。虽然在理论上如此,这种做法在实践中却行不通。这是因为“制宪者”经常是庞大的复数。不少国家的宪法都要求宪法的修正通过公民复决,因而参与复决的公民是真正的“制宪者”,而要把他们请回来解释宪法显然是徒劳的,更何况他们对有关条款的含义很可能并没有进行深思熟虑的推敲。对于联邦国家(如美国),联邦宪法可能要经过多数州的同意,而要核实这些州的意图是极困难的。对于单一制国家(如中国与法国),“制宪者”是一个中央机构(如全国人大),因而由它解释宪法具有可行性。即使如此,由制定机构解释法律的做法是否合理,也是可以质疑的。对于大多数宪法条款(例如1868年通过的美国宪法第十四修正案),原来的制宪者早已仙逝,其修宪意图无从查核。既然如此,和其他机构相比,制定机构的解释难道真的具有天然的合法性?
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宪法解释应该尊重制宪者的原意,但让制宪者同时作为解释者却未必可行或可取。
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更重要的是,就和普通法律的解释一样,宪法解释也涉及孟德斯鸠所谈论的分权问题。如果由同样一个机构去制定、修正并解释宪法条款,那么这个机构可以同样有效地做好事或坏事;它既可以授予权利,也可以取消权利。因此,即使采取单一制的西方国家也不把宪法的最高解释权交给制定机构,而是把它委托给另一个独立机构。因此,分权理论的要求恰好相反:谁制定,谁就不能解释——就没有最高解释权。
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分权理论要求制定权和解释权分离。
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(三)实证宪法学
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实证宪法学是指和宪法相关的经验实证研究,包括大众和精英的政治行为、权力制约的必要性及其成本、制度设计等方面。和规范宪法学与诠释宪法学不同,实证宪法学必须基于对人类行为的普遍经验假定以及对特定制度设置中的行为所作的调查,探讨社会与政治作用过程中不同事件的因果关系,并进而对制度设置是否实现了所期望的功能作出评价。(详见以下对研究方法的讨论)例如人们可以研究美国最高法院的九位法官在历年判例中的表决方式,来探讨他们的决定是否受本身的意识形态所影响,并进而说明最高法院是否有效实现了这项制度被预期实现的功能(例如政治中立)。如果中国人大代表对于具体法案的表决方式可以(至少对学者)公开,就可以研究每个全国人大代表是否有效代表了其本地区的利益;如果没有完全做到,是什么其他因素影响着人大代表的投票?人们也可以通过具体事例,比较一下英国的议行合一和美国的三权分立制度在立法效率或人权保障方面的异同:三权分立是否像美国制宪者所设想的那样对保护基本权利必不可少?对基本权利的保障程度还取决于什么其他因素?等等。总的来说,实证宪法学和政治学或政府学研究的关系极为密切。
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实证宪法学是指和宪法相关的经验实证研究,通常和政治学或政府学研究的关系比较密切。
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案例 社会科学在法庭上的作用——“妇女工时案”[9]与“布兰代斯辩护词”
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法律是处理实际生活事务的工具,宪法也是一样。这就要求宪法领域的学者、法官和律师熟悉实际事务和基本的社会事实,并用实证分析的工具为现存的政策或其改革辩护。1908年的“妇女工时案”是发生在美国新政时期的一个案例。(详见本书第三章)当时,最高法院中的多数法官采取保守立场,基于陈旧观念和脱离现实的态度,频频撤销联邦和各州为保护工人安全与健康而制定的立法。就在三年之前,最高法院撤销了纽约州一项限制面包店工人工时的法律,引起了普遍的震动甚至抗议。(见本书第八章)在本案,俄勒冈州的法律禁止任何工厂或洗衣店雇用妇女每天工作超过10小时。雇主在法院宣称,这项法律违反了第十四修正案的正当程序所保障的契约自由。当时的政府辩护律师、后来成为联邦大法官的布兰代斯(Brandeis),首次运用详尽的科学事实,从妇女的生理结构及其从事的工种,论证法律对妇女提供特殊保护的必要性。布兰代斯的详尽论证迫使最高法院承认,所谓的“契约自由”并不是绝对的。妇女的生理特点使她们在谋生中处于不利地位;两性之间的内在差异,为补偿妇女承受的特殊负担而制订的立法提供了理由。尽管同样立法对男性工人将被推翻,保护妇女的法律对保障真正的权利平等是必要的。因此,在保守主义的高峰年代,最高法院“破天荒”维持了限制妇女工时的州法,布兰代斯也因他的辩护词(brief)而闻名法律界。
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“布兰代斯辩护词”以确凿的证据论证了法律对妇女提供特别保护的必要性,决定性地影响了联邦最高法院的宪法判决。
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当然,以上三个层面是相互联系的。规范宪法学本身就是对宪法的解释,而诠释宪法学则离不开规范宪法学所确定的宪法价值结构。实证宪法学最终是为规范宪法学服务的,因为规范宪法学所确定的宪法价值(对人格尊严或基本权利的尊重与保护、民主程序的完整性、司法独立,等等)决定着实证宪法学课题的选择;人们不会把有限的精力与时间投入到一些宪法价值不明显或不重要的题目上——比如人大代表在午餐吃什么,但他们作为代表的衣食住行乃至于活动经费有什么保障,则可能是一个值得研究的题目,因为这确实可能会影响到他们是否能有效行使代议制职能。
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三个层面相互联系:规范宪法学和诠释宪法学很接近,而实证宪法学最终为规范宪法学服务。
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三、宪法学的实证研究方法
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作为一门科学,实证宪法学具有其独特的研究方法与基本设定。实证宪法学固然以某种受到普遍承认的价值为目的,但它的重点是在探索不同事件之间的因果联系,尤其是特定制度设置的前因后果。宪法建构在一个国家的普遍人文关怀之上,实证宪法学的任务则是探讨实现这种关怀的制度路径。
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让我们设想一个社会由众多地位与处境(如性别、年龄、教育或富裕程度)不同但本性基本相似的个人组成,且为了满足生活的某种需要而建立了政府并授予其一定的权力,实证宪法学的课题是:为了保证这些人过着某种满意或合理的生活(这本身可能就是有争议的),政府应该采取什么形式?其权力应该如何配置?如何保证权力的行使符合创设权力的目的,即保证权力不会被“滥用”?政府的权力是否应该被限制在某一个范围,在此之外人民应该被赋予不受干涉的自由?
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(一)方法论的个体主义
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方法论的个体主义(methodological individualism)是和整体主义(holism)相对的一种研究思路。整体主义强调事物的内在联系,并坚持整体——宇宙、社会或人体——是一不可分割并不可约化为其组成部分(如社会中的个人或人体中的器官)的有机体,否则就像“盲人摸象”那样割裂了事物之间的联系,破坏了有机体的本来面目。个体主义虽然承认事物之间的因果联系,但坚持整体是由相互联系的个体组成的,且只有被分解为更细小的组成部分并分析不同部分之间的联系才能获得认识;泛泛地谈论“整体”在理论上没有意义,在实践中则可能是危险的,因为它可能被用来支持一些本来在更细致的分析面前站不住脚的观点。因此,凡是谈到宇宙,就不能不具体分析宇宙的组成部分;谈到社会或国家,就不能不把着眼点放在组成这些整体的众多个人;谈到人体,就只能深入到人体中去研究人的大脑组织、器官、循环系统等等,而不是抽象地谈“人”。把这些器官按一定方式组织到一起,你就获得了一个“人”;把众多的人通过某种经济、政治、道德与法律关系组合起来,你就构成了一个特定形态的“社会”。社会或国家并不是什么深不可测的神秘之物,它们无非就是处于特定社会关系的个人;忽略了个体,就不可能有意义地谈论国家与社会。
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社会科学的两种分析方法:整体主义强调事物的内在联系,个体主义则强调整体由相互联系的个体组成,只有分解并分析个体性质及其相互联系才能认识整体。
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