1702805163
1702805164
理性选择（rational choice）是一种政治与法律分析的行为理论。中国的法家在春秋战国时期就建立了这种理论的雏形。在现代，尤其是20世纪60年代以后，理性选择理论被进一步系统化，构成了社会科学中占据主导地位的分析工具。当用于公共（主要是政府）领域时，这项理论也被称为“公共选择”（public choice）理论。布坎南（James M. Buchanan）和塔洛克（Gordon Tullock）在1962年出版的《同意的计算：宪政民主的逻辑基础》一书，一般被认为是公共选择理论的奠基之作。
1702805165
1702805166
理性（或公共）选择理论的基本假定是人的利己性。尽管某些理论的变种（如休谟）可能承认人的有限利他性，但人主要是自私的动物；这并不要求人去“损人利己”——事实上，根据一般假定，人不太关心是否会损害别人，但每个人都主要是想为自己谋利益，即使损害他人或社会利益也在所不惜，只要这种行为不会导致他人、社会或国家的有效报复。一个人可能有同情心或道德感，甚至愿意“助人为乐”，但一旦关系到自己的切身利益——主要是人身、财产、名誉、权力等“实际”可见的东西，那么对于一般人而言，如果其利己主义欲望不受任何强制约束，极为有限的道德资源是完全靠不住的；只要可行，人将在最大程度上实现自己的利益。也许存在着例外：个别人可能具有高尚的道德情操，宁愿牺牲自己也不损害他人；但这类人必然是极少数，且极不容易一个个识别他们究竟是谁，因而他们和统治大众的政治与法律艺术没有关系。
1702805167
1702805168
理性选择理论假定人主要是自私的，其行为受利己动机驱动。
1702805169
1702805170
既然如此，公共选择理论把利己性假定扩展到所有人的行为。这是一个适用于每个人的一元论行为假定，在这里没有儒家的“君子”与“小人”之分；在公共选择理论的眼中，所有人都在一定程度上是自私自利的“小人”，一旦不受约束就可能以损害他人的方式谋取私利。政府官员甚至国家领导、具有人文关怀的知识分子、“人民代表”乃至“共和国公民”，统统都不例外。利己性是植根于每个人深处的不可磨灭的人性——它可能对人类社会的进化是不可缺少的（如传统自由主义者亚当·斯密认为的那样），可能是人性中不可救药的缺陷或弱点（如某些基督教徒可能认为的那样），但公共选择理论把它简单作为一个必须承认的基本事实。与宪法学尤其相关的是，政府或国家不是一个抽象的实体；它们只是代表着一套由具体的人占据的机构，而这些人和其他人一样都是有私欲和野心的“小人”，因此不能轻易被委以信任；由于纯粹的德治是靠不住的，这些人也必须受制于某种形式的法律约束。
1702805171
1702805172
公共选择理论不承认行为的二元论假定，把利己性假定统一适用于公共官员的行为。
1702805173
1702805174
这就是宪政中无所不在的“制约与平衡”（checks and balances）概念的理论依据。宪法学或政府学主要是关于权力平衡的科学。再回到一开始的图景，设想构成社会的这群独立而又相互联系的利己主义个体。从公共选择的角度来看，权力科学的任务是设计一个政治与社会体制，使得这个社会的每一个人都能得到一些基本保障，使得他们都有一定的能力谋取并保护自己的利益，而又没有足够的能力去过分侵害他人的利益。国家对于保护个人不受社会上其他人的侵犯是必要的——这是普通法律的任务；但同样有必要保护个人不受“国家”的侵犯——这是公法的任务。在不遗余力地适用一元论行为假定的过程中，权力科学认识到国家的最高权力也必须受到其他力量的监督，并把它作为宪法学的主要任务。在这个意义上，宪法学代表了法律王国中的最高理性。
1702805175
1702805176
公共选择理论要求公法学成为一门权力制衡的科学，公法必须保护个人基本权利不受政府侵犯。
1702805177
1702805178
公共选择理论在政治与法律科学中比较盛行，因为法治强调他律，而不是自律。如果不承认普通人的自私性，那么法律与法治就没有必要了，因为所有人都将生活在一个不需要法律干扰的道德极乐世界里；如果不承认行政官员也有自私的一面，那么行政法治就没有必要了，因为政府将完全如实地执行法律；如果不承认人民代表与国家的其他最高领导人也有类似的局限性，如果认为他们是不会犯错误的“超人”，那么宪法或宪政也就没有必要了，因为每一项普通的法律都将符合最高的理性，并获得完美的制定、实施与解释。作为一项推论，宪政要求国家的最高权力不被置于任何一个机构手中。
1702805179
1702805180
评注 中国古代与西方现代的理性（公共）选择理论
1702805181
1702805182
虽然理性选择理论只是在20世纪60年代才系统发展起来，它对中国并不那么新。早在春秋战国时代，中国的百家诸子就对人的本性展开了针锋相对的论战。儒家强调人性善，但荀子却主张人性恶，尽管这种“恶”（即自私）是可以通过教育而被转化的。他的法家弟子们索性主张人性是不可拯救地“恶”，统治者能做的只是通过法律去投其所好、避其所恶，进而达到维持统治和社会秩序的目的。“民之性：饥而求食，劳而求佚，苦则索乐，辱则求荣，此民之情也。……故曰：名利之所凑，则民道之。”（《商君书·算地》）“夫民之性，恶劳而乐佚。佚则荒，荒则不治，不治则乱，而赏刑不行于天下者必塞……故治民无常，唯治为法。”（《韩非子·心度》）用现代的语言来表达，就是说国家可以通过法律对不同的行为规定赏罚，改变人性中原始的收益（payoff）结构，从而使人们理性地去做他们原本不愿做的好事，不做他们原本想做的坏事。“故明主峭其法而严其刑也。布帛寻常，庸人不释；铄金百溢，盗跖不掇。不必害，则不释寻常；必害手，则不掇百溢。故明主必其诛也。是以赏莫如厚而信，使民利之；罚莫如重而必，使民畏之；法莫如一而固，使民知之。”（《韩非子·五蠹》）这是理性选择理论在法律中最早的运用。
1702805183
1702805184
中国古代法家很早就发展了理性选择理论的雏形。
1702805185
1702805186
在西方，首先把理性选择理论运用于政治领域的是文艺复兴以后的意大利思想家马基雅维利（Niccolo Machiavelli）。在《君主论》（The Prince）一书中，他一反传统道德主义方法，坦率地谈论不择手段的统治艺术。第一次把系统理论建立在理性选择基础上的是霍布斯的《利维坦》（Leviathan）。事实上，《利维坦》和中国法家的思想相当接近。他们都从普通人性的弱点出发，强调建立中央王权进行高压统治的必要性。当然，人性的堕落一直是西方基督教文化的中心话题，但这些思想第一次把理性选择理论运用于世俗政府，并在经过洛克、孟德斯鸠、休谟、卢梭等人的修正与完善后，对现代政治科学产生了巨大影响。
1702805187
1702805188
理性选择理论显著影响了美国的制宪者。但和法家不同，共和主义者的最终目标不再是维护统治者的利益，而是维护整个社会的公共利益。因此，他们所要防范的主要对象不再是人民，而是自私的统治者。如果政府权力是“必要的恶”（necessary evil），宪法必须设计必要的制度来控制权力，使之不至于被统治者任意利用而泛滥成灾。在著名的《联邦党人文集》第51篇，麦迪逊（James Madison）继承孟德斯鸠的三权分立学说，说出了下列政治学至理名言：
1702805189
1702805190
公共选择理论对美国制宪者产生了重要影响，致使其采纳了三权分立制度。
1702805191
1702805192
假如人都是神，那么政府就没有必要存在了；如果能够以神来统治人，那么无论外部或内部的政府制约也就没必要存在了。要形成一个以人管理人的政府，其最大的困难在于，你首先必须使政府能够控制被统治者；其次必须迫使政府控制自己。对政府的首要控制乃是依赖人民，但经验早已教导人类辅助防御的必要性。
1702805193
1702805194
（三）规则与理性：宪法学与社会科学
1702805195
1702805196
尽管如此，宪法学并不等同于普通意义上的政府科学或政治哲学。毕竟，作为一门独立的学科，宪法学具有自己独特的领域。一般而言，政治哲学与社会科学在宪法学建立的初期作用比较大，但一旦成熟以后，宪法学就主要局限于遵循自身的规律和惯例。在宪政国家的法院判例中，一般找不到对洛克、卢梭或其他自然法学家格言的引证。这并不是说这些思想家的贡献不重要，而是重点转移。一般的，这些思想家在学理性的论著中比较多见，而如果宪法尚未付诸实践，这就构成了“宪法学”的全部。因此，在宪政实践不发达的国家里，宪法学通常就是某种道德理论或政治学说——某种意识形态。然而，一旦宪法形成了一部完备的文件，并在实际诉讼的过程中产生大量素材，宪法学的研究重点就转移到宪法条款的意义本身以及对实际案例的整理。因此，宪法学主要就变成了案例研究。它更注重宪法规则在现实生活中的解释与澄清，而不是分析与评价规则的合理性。
1702805197
1702805198
一旦宪法获得实施之后，宪法判例研究成为宪法学的主要组成部分。
1702805199
1702805200
当然，只是遵循规则还是不够的；规则还必须符合更高的理性，否则它将被历史淘汰。这会使人想到中国的儒家——他们对“礼”的故步自封最终使这部古老的典章完全和时代脱节。宪法也是一样，它需要不断地更新——不论是通过什么方式：国王的命令、人民的意志还是法官的创造性“解释”，使自身保持和时代与社会现实相一致。每次变法的关头（最好是在此之前），都是实证科学的用武之时。根据美国宪法学家艾克曼（Bruce Ackerman）的观察，美国宪政分为平常时期和非常时期——也就是所谓的“宪政时刻”（constitutional moments）。在平常时期，宪法按照常规运行着，人民对参与几乎不感兴趣；但到了宪法体制和实际严重脱节的时候，宪政改革的时刻几乎是突然降临，在政治上则表现为人民的参与意识异常高涨。这时，社会普遍要求宪法作出改革，而宪法学者的任务是提出可行的改革方案，使之既能符合新的社会需要，又能最大程度地继承特定的宪政传统。
1702805201
1702805202
但社会变革要求不断反思宪法规则的合理性。
1702805203
1702805204
1702805205
1702805206
1702805207
1702805208
1702805209
图1.4 “宪政时刻”的到来：美国的公民权利运动
1702805210
1702805211
尽管1868年的宪法第十四修正案禁止种族歧视，美国社会的种族歧视现象仍很严重。将近一个世纪之后，在黑人领袖马丁·路德·金等人的带领下，美国掀起了声势浩大的公民权利运动，推动了美国社会和政治平等化。图为马丁·路德·金带领2.5万名群众在阿拉巴马州游行。在公民权利运动的推动下，国会分别于1964年和1965年通过了《公民权利法》（Civil Rights Act）和《选举权利法》（Voting Rights Act）。联邦法院的判决一开始就是公民权利运动的催化剂，并在以后也受此激励，更为严格地解释宪法修正案的平等保护条款。（参见本书第三、八章）
1702805212