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公共选择理论在政治与法律科学中比较盛行，因为法治强调他律，而不是自律。如果不承认普通人的自私性，那么法律与法治就没有必要了，因为所有人都将生活在一个不需要法律干扰的道德极乐世界里；如果不承认行政官员也有自私的一面，那么行政法治就没有必要了，因为政府将完全如实地执行法律；如果不承认人民代表与国家的其他最高领导人也有类似的局限性，如果认为他们是不会犯错误的“超人”，那么宪法或宪政也就没有必要了，因为每一项普通的法律都将符合最高的理性，并获得完美的制定、实施与解释。作为一项推论，宪政要求国家的最高权力不被置于任何一个机构手中。
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评注 中国古代与西方现代的理性（公共）选择理论
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虽然理性选择理论只是在20世纪60年代才系统发展起来，它对中国并不那么新。早在春秋战国时代，中国的百家诸子就对人的本性展开了针锋相对的论战。儒家强调人性善，但荀子却主张人性恶，尽管这种“恶”（即自私）是可以通过教育而被转化的。他的法家弟子们索性主张人性是不可拯救地“恶”，统治者能做的只是通过法律去投其所好、避其所恶，进而达到维持统治和社会秩序的目的。“民之性：饥而求食，劳而求佚，苦则索乐，辱则求荣，此民之情也。……故曰：名利之所凑，则民道之。”（《商君书·算地》）“夫民之性，恶劳而乐佚。佚则荒，荒则不治，不治则乱，而赏刑不行于天下者必塞……故治民无常，唯治为法。”（《韩非子·心度》）用现代的语言来表达，就是说国家可以通过法律对不同的行为规定赏罚，改变人性中原始的收益（payoff）结构，从而使人们理性地去做他们原本不愿做的好事，不做他们原本想做的坏事。“故明主峭其法而严其刑也。布帛寻常，庸人不释；铄金百溢，盗跖不掇。不必害，则不释寻常；必害手，则不掇百溢。故明主必其诛也。是以赏莫如厚而信，使民利之；罚莫如重而必，使民畏之；法莫如一而固，使民知之。”（《韩非子·五蠹》）这是理性选择理论在法律中最早的运用。
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中国古代法家很早就发展了理性选择理论的雏形。
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在西方，首先把理性选择理论运用于政治领域的是文艺复兴以后的意大利思想家马基雅维利（Niccolo Machiavelli）。在《君主论》（The Prince）一书中，他一反传统道德主义方法，坦率地谈论不择手段的统治艺术。第一次把系统理论建立在理性选择基础上的是霍布斯的《利维坦》（Leviathan）。事实上，《利维坦》和中国法家的思想相当接近。他们都从普通人性的弱点出发，强调建立中央王权进行高压统治的必要性。当然，人性的堕落一直是西方基督教文化的中心话题，但这些思想第一次把理性选择理论运用于世俗政府，并在经过洛克、孟德斯鸠、休谟、卢梭等人的修正与完善后，对现代政治科学产生了巨大影响。
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理性选择理论显著影响了美国的制宪者。但和法家不同，共和主义者的最终目标不再是维护统治者的利益，而是维护整个社会的公共利益。因此，他们所要防范的主要对象不再是人民，而是自私的统治者。如果政府权力是“必要的恶”（necessary evil），宪法必须设计必要的制度来控制权力，使之不至于被统治者任意利用而泛滥成灾。在著名的《联邦党人文集》第51篇，麦迪逊（James Madison）继承孟德斯鸠的三权分立学说，说出了下列政治学至理名言：
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公共选择理论对美国制宪者产生了重要影响，致使其采纳了三权分立制度。
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假如人都是神，那么政府就没有必要存在了；如果能够以神来统治人，那么无论外部或内部的政府制约也就没必要存在了。要形成一个以人管理人的政府，其最大的困难在于，你首先必须使政府能够控制被统治者；其次必须迫使政府控制自己。对政府的首要控制乃是依赖人民，但经验早已教导人类辅助防御的必要性。
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（三）规则与理性：宪法学与社会科学
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尽管如此，宪法学并不等同于普通意义上的政府科学或政治哲学。毕竟，作为一门独立的学科，宪法学具有自己独特的领域。一般而言，政治哲学与社会科学在宪法学建立的初期作用比较大，但一旦成熟以后，宪法学就主要局限于遵循自身的规律和惯例。在宪政国家的法院判例中，一般找不到对洛克、卢梭或其他自然法学家格言的引证。这并不是说这些思想家的贡献不重要，而是重点转移。一般的，这些思想家在学理性的论著中比较多见，而如果宪法尚未付诸实践，这就构成了“宪法学”的全部。因此，在宪政实践不发达的国家里，宪法学通常就是某种道德理论或政治学说——某种意识形态。然而，一旦宪法形成了一部完备的文件，并在实际诉讼的过程中产生大量素材，宪法学的研究重点就转移到宪法条款的意义本身以及对实际案例的整理。因此，宪法学主要就变成了案例研究。它更注重宪法规则在现实生活中的解释与澄清，而不是分析与评价规则的合理性。
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一旦宪法获得实施之后，宪法判例研究成为宪法学的主要组成部分。
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当然，只是遵循规则还是不够的；规则还必须符合更高的理性，否则它将被历史淘汰。这会使人想到中国的儒家——他们对“礼”的故步自封最终使这部古老的典章完全和时代脱节。宪法也是一样，它需要不断地更新——不论是通过什么方式：国王的命令、人民的意志还是法官的创造性“解释”，使自身保持和时代与社会现实相一致。每次变法的关头（最好是在此之前），都是实证科学的用武之时。根据美国宪法学家艾克曼（Bruce Ackerman）的观察，美国宪政分为平常时期和非常时期——也就是所谓的“宪政时刻”（constitutional moments）。在平常时期，宪法按照常规运行着，人民对参与几乎不感兴趣；但到了宪法体制和实际严重脱节的时候，宪政改革的时刻几乎是突然降临，在政治上则表现为人民的参与意识异常高涨。这时，社会普遍要求宪法作出改革，而宪法学者的任务是提出可行的改革方案，使之既能符合新的社会需要，又能最大程度地继承特定的宪政传统。
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但社会变革要求不断反思宪法规则的合理性。
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图1.4 “宪政时刻”的到来：美国的公民权利运动
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尽管1868年的宪法第十四修正案禁止种族歧视，美国社会的种族歧视现象仍很严重。将近一个世纪之后，在黑人领袖马丁·路德·金等人的带领下，美国掀起了声势浩大的公民权利运动，推动了美国社会和政治平等化。图为马丁·路德·金带领2.5万名群众在阿拉巴马州游行。在公民权利运动的推动下，国会分别于1964年和1965年通过了《公民权利法》（Civil Rights Act）和《选举权利法》（Voting Rights Act）。联邦法院的判决一开始就是公民权利运动的催化剂，并在以后也受此激励，更为严格地解释宪法修正案的平等保护条款。（参见本书第三、八章）
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最后，科学的武器也不能被滥用。毕竟，只有稳定的宪法规则才是有效的。让规则不断受制于理性的挑战，即使再合理的规则也将受到无端的怀疑，进而削弱其效力。因此，尽管宪法规则允许批评，但不应轻易提出修正的动议，除非这类批评说服了社会的绝大多数人。然而，在尊重和盲从、稳定和僵化、自由批评和宪法无序之间，“适度”的概念是很难把握的。
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对现存宪法规则的批评和挑战不应削弱规则的效力。
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（四）哲学上的怀疑主义
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我们说过，宪法是最高的法，宪法学代表了法律王国中最高的理性。但在结束方法论的讨论之前，还是有必要敲一下怀疑主义的警钟。人贵有“自知之明”，人的可贵之处就在于能够认识并承认自身的无知和理性的局限。社会是一个极为复杂的整体，而不论科学如何发达，人的信息和预见能力是如此有限、人的行为是如此多变而难以逆料，以至于除了对人性的个别感悟（如“任何不受控制的权力都可能被滥用”）之外，几乎不可能从宏观上总结出什么“放之四海而皆准”的社会规律。在某个历史时期，人们可能有某一个据认为不可动摇的“正确”信念，但无数次历史事实证明他们错了，至少他们的后代不一定同样坚定地分享这种信念。（参见本书第七章）“三年之丧”、妇女裹脚曾被儒家认为是反映永恒“天道”的绝对法则，但在今天看来却是荒唐可笑的；地球曾被认为是宇宙的中心，主张“日心说”的科学家曾被作为邪恶的异教徒而被钉上火刑柱；进化论出世后遭到基督教的猛烈攻击，但这些最后都被证明是“井底之蛙”的狭隘。宪法学考虑的是关于国家体制的宏大问题。对于这类问题，最艰深的社会科学也难以像物理学对力矩的分析那样给出一个确定的答案。因此，认为宪法学能为宪法提供一个绝对正确的“科学”依据，或证明特定制度的先进性与合理性，无疑是自欺欺人；事实上，一旦陷入这种误区，宪法学就不再是任何意义上的科学，而已经沦为一种教条，一种特定意识形态的工具。
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宪法学者应该注意到人类认知能力的局限性，保持怀疑主义的谨慎态度。
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探讨 从“休谟定理”和规范—事实区分看宪法规范的本质
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教条主义首先混淆了分析哲学上规范—事实的基本区分，即事实陈述是有“真值”的，而规范性陈述则无所谓“正确”或“错误”。说“凡人都不免一死”是有意义的，并且可以在经验中被证实或证伪；由此而说“凡人都‘应该’死”，则显然是荒唐的。之所以如此，一是因为规范性命题本身没有真值；二是因为从“凡人都不免一死”这项陈述，并不能逻辑地推出“凡人都应该死”这项陈述。从纯粹的事实性陈述，不可能推断出规范性陈述。也许有的人“该死”，因为他杀了人；但他之所以被认为“该死”，是因为人们已经预先设定“杀人者应该偿命”这个规范性命题；或者之所以“应该”偿命——或许是基于更高的理性，例如必须要惩戒潜在的犯罪分子以维护生命安全，但即使这样，原来的命题也是基于生命安全“应该”或“值得”保护这类规范性命题之上。因此，规范性命题最后只有基于其他规范性命题（也可以加上一些事实性命题）而获得“理由”，而为所有其他规范提供理由的最终规范——如果存在的话（譬如“人民参与选举的权利不得受到侵犯”或“人权应该获得保护”）——本身是不可说明的。人们至多能说的是，“我们接受了它，并且我们自认为这么做是一件好事。”换言之，事实陈述是“客观”的，而规范与价值的来源则是主观的；主客观之间存在着不可逾越的鸿沟，以致不能在逻辑上从一种类型的陈述自动过渡到另一种类型的陈述。