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1702805229 事实命题和规范命题存在着逻辑上不可跨越的鸿沟。
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1702805231 总之,规范性命题不可能基于纯粹的事实性陈述而获得理由。这就是著名的“休谟定理”(Hume’s Law,直译应为“定律”,但这里译为“定理”更准确,见Hume,1969:507—521)。虽然不同版本的“后现代主义”理论都挑战严格区分规范—事实在实践中的可行性,这一区分仍被科学实证主义认为是基本的。因此,宪法规范和其他规范一样,不可能获得物理学定律那样的“科学证明”。
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1702805233 既然价值规范是主观的,不可能具备纯粹的客观基础,那么宪法规范的理论基础最终在什么地方呢?难道宪法所保障的言论自由、信仰自由、财产权、隐私权等崇高的权利都只是人的主观臆断,可以任凭人的喜好和时代的变迁而产生或消失吗?这样一来,怎么还可能客观地比较与衡量不同制度的优劣(既然“优劣”本身就是主观判断)?其实,从比较历史的角度来看,这个问题是不难回答的。在我们今天看来是“神圣不可侵犯”的权利,古人可能根本没有意识到;或者我们今天所做的事情(例如“民告官”),古人可能认为是“大逆不道”的,更何况不同国家和文化之间尚存在着巨大差异。可以预见的是,随着时代的发展和世界经济与文化交流的深入,今天的某些被普遍认为“天经地义”的价值可能被淘汰,而一些“新潮”甚至怪异的行为规范则可能被接受为“不证自明”之理。克隆人在今天受到道德质疑甚至法律的禁止,在不远的将来则可能成为一门已不能引起太大公众兴趣的日常工业。
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1702805235 宪法规范带有主观性,不可能像实证命题那样被证明“正确”。
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1702805237 关键还是一个“感觉问题”:一旦宪法规范失去了永恒“正确”的平衡,我们将如何看待它们?相对的可变的宪法价值是否能令我们对自己的宪法感到满意?实证主义民主理论回避了这个不可回答的问题,而把它留给政治过程。这种理论认为,在民主社会中,唯一能“合法”决定社会价值规范并使之成为法律的是多数人或由他们选举的多数代表;法律所体现的价值规范不是别的,就是多数人的意志或偏好(preferences)。你可以像卢梭那样把多数人的选择定义为“正确”的,但这是一种几乎无意义的诡辩;事实上,多数人很可能会犯一些“低级错误”,制定其实对他们不利的法律。宪法规范更为“基本”,所反映的利益超过了一般的多数,其制定与修改程序也更为慎重,但在本质上是和法律规范相同的,因而也是由某个多数决定与改变的相对“正确”的价值。实证主义理论把民主的合法性建立在主观同意的基础上。不论你是否满意,它可能是唯一的选择。对我们来说,它至少表明宪法与法律规范的“正确性”是值得怀疑、可以争论的。
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1702805239 实证主义民主理论把“合法”的法律规范定义为代表多数人利益或意志的立法政策。
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1702805243 思考 1923年,中国思想界曾发生过一场“科学与玄学”论战。玄学派代表张君劢主张科学不可能解决人生观问题,科学派代表丁文江等反对。胡适试图提出一套“科学的人生观”,但其实只是提出了一些科学影响人生观的证据。(张君劢、丁文江等,1997)从休谟定理的角度看,“科学的人生观”这个命题本身存在着什么问题?是否存在“科学的宪法”?为什么?
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1702805247 评注 “客观规律”的认知限度——逻辑命题与经验命题之分
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1702805249 和逻辑命题不同,经验命题不可能具备必然正确性,现在看来“正确”的经验命题可以为以后的科学观察所否定。
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1702805251 除了规范—事实之分外,怀疑主义还存在着认识论上的依据:只有逻辑命题才可能是“绝对正确”的,任何经验命题都是可被“证伪”(falsified)的。所谓逻辑命题,就是苏格拉底的三段论,包括大前提(“凡人都有一死”)、小前提(“苏格拉底是人”)和结论(“苏格拉底也不免一死”),其中结论是大前提加上小前提后逻辑演绎的必然结果。所谓经验命题,就是人们从生活或科学观察中归纳总结出来的规律,例如“地球围绕太阳转”、“太阳从东边出”或“资本主义必然灭亡,社会主义必然胜利”。和逻辑命题不同,经验命题不可能具备必然正确性。即使是受到最严格检验的物理学定律也可能在以后的实验中体现出局限性。这在科学史上是屡见不鲜的,最经典的例子是牛顿力学在近代受到相对论和量子力学的挑战。由于经验规律是从人的观察中归纳而来,而在任何时刻人的观察——不论如何准确——都是有限的,因而任何经验规律的有效性也必然是有限的,必然可能被未来新的观察数据所质疑甚至推翻。因此,科学哲学家波普尔(1986:47—58)指出,所有的经验命题——包括“科学知识”——都是可被证伪的;事实上,任何有意义的经验命题必须具备可证伪性(falsifiability)。
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1702805253 在《纯粹理性批判》一书中,康德(Kant,1929:48—54)进一步按照认知方式把命题分为“先验”(a priori)和“经验”(a posterior),按照结论是否包含前提所没有的内容把命题分为“分析”(analytic)与“综合”(synthetic)。“先验”命题是不需要通过感觉和理解——因而独立于经验——形成的必然正确的命题,而他的目的是要证明“先验综合”命题之存在,进而证明他的“绝对命令”(categorical imperatives,例如“任何人都必须作为目的而非仅仅是手段而被对待”)就属于这类必然正确的先验综合命题,从而驳斥“休谟定律”的怀疑论含义:道德命令是不可能被“证明”(必然)正确的。康德的工作是伟大的,他成功地批驳了教条主义,但他并没有成功地超越怀疑主义。“休谟定律”仍然受到承认,先验和分析、经验和综合仍然联系在一起,令人信服的“先验综合”命题仍未被找到。因此,综合命题仍然不可能超越经验的检验而被先验地证明“正确”。
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1702805255 康德寻求绝对正确的“先验综合”命题之努力并不成功。
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1702805257 在《普通法》一书中,美国霍姆斯(Holmes,1963:5)大法官曾说过一句名言:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”现实生活更是如此。我们感兴趣的绝大多数命题都是经验命题,因为通过归纳,经验命题的普遍性能使我们在适用中获得更多的知识;“必然正确”的三段论只是一种简单的同义重复,除了逻辑研究外还能给普通人的生活带来什么呢?但是如果掌握了天体运行的规律,我们最终就能把宇宙飞船送往太空;如果充分认识了DNA复制机理,我们就能自己培育出小麦、蔬菜、花朵,甚至复制人类自己,等等。然而,新鲜的代价是其风险——人类认识的自然与社会规律为文明的发展作出了巨大贡献,并且自身也在文明发展的过程中不断受到检验、否定、修正和完善。只要人类还生存着,这就是一个没有终极的过程。
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1702805259 法律的生命是经验,但经验包含着错误的风险。
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1702805261 如果自然规律不存在绝对正确的铁律,社会规律就更是如此了。由于人的主观性和可变性,人类的社会现象要远比自然现象复杂,总结人类历史的发展规律——如果存在的话——也是远比自然科学更为困难的任务。事实上,有些科学哲学家对于是否存在“社会科学”都表示怀疑。至少和自然科学相比,社会科学仍然处于相当不发达的阶段,因而也就谈不上坚持什么牢不可破的教条了。
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1702805263 既然如此,宪法学者应该采取开放与开明的态度,欢迎不同观点的自由争论。本书第七章的有关内容说明了西方的怀疑主义和自由主义的关联,同时或许也说明了为什么中国传统的教条主义是自由主义的天敌。另一方面,宪法学者也应该对极端、全盘、大规模的社会改革持怀疑态度。由于人的理性是有限的,且不能很有效地防止其滥用,明智的学者应更赞同波普在《历史主义的贫困》一书中所提倡的“渐进社会工程”(piecemeal social engineering,见Popper,1961:58—59,85—98)。如果可能的话,宪政改革应一点点来,且在迈出每一小步之后,都有充分的时间检查并纠正改革中的错误。
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1702805265 宪法学者应该对不同观点采取宽容的自由主义态度,并立足于微观社会改革。
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1702805267 宪法学导论:原理与应用(第三版) [:1702804331]
1702805268 第五节 现代宪政的基本价值与原则
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1702805270 如上所述,宪法是一部“规范性文件”——不是指政府办公桌上的那些“红头文件”,而是指充满价值规范的文件。一个国家可以在宪法中写入绝大多数人民认为重要或基本的任何规范概念——言论自由、正当程序、“神圣不可侵犯”的私有财产、社会主义公有制、平等、法治,等等。在自由民主的国家里,宪法一般不直接规定国家的政治与经济体制以及正统意识形态,因为具体的体制被认为应留给人民自由决定,而言论自由意味着人民有接受各种不同意识形态之权利。但即使在这些国家里,宪法仍然不是价值中性的,因为自由民主本身就是一种意识形态——尽管它和规定任何特定正统理论的宪法具有本质区别,而政治与经济体制事实上是不受质疑的存在于宪法之后的制度基础。因此,规范性是宪法的首要特性。宪法的首要任务就是规定国家的基本价值与原则。
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1702805272 宪法的首要任务是规定国家的基本价值与原则,因而不可能是价值中性的。
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1702805274 综观现代各宪政国家的宪法,我们可以总结出现代宪法的四大特征:法治、民主、自由、联邦。如下说明,最后一项特征并不一定适合所有国家,但它适用于至今为我们所知的所有宪政“大国”——美国、加拿大、澳大利亚以及处于不断整合中的欧洲联盟。当然,某些宪政“小国”——例如德国——也采纳了联邦制。中国虽然是单一制国家,但地区差异导致因地制宜的需要,因而实际情况比这简单的描述更为复杂。综合起来,这四项基本特征是现代宪政国家的普遍原则。
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1702805276 现代宪政国家的4项基本特征:自由、民主、法治、联邦。
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