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宪法学导论：原理与应用（第三版） [:1702804352]
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二、尝试立宪（1912—1926）
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清廷既末，群雄蜂起。一个政权再腐败与无能，也至少能抑制人对权力的过分野心。旧体制消失，必然会引起各派势力对政权的觊觎，而且旧体制下政府权力越大，人对政权的欲望就越强烈，因而通常会引发剧烈的权力斗争。如果各派之间对权力斗争的“游戏规则”存在着基本共识，那么政府的变迁可能沿着和平的轨道进行。但旧体制的消亡意味着社会的大变迁，许多传统价值都将被颠个“底朝天”，新的价值规范则难以在短时间内建立起来并受到普遍认同，因而一时将产生广泛的社会与道德失序，而没有道德基础与社会秩序，宪政改革就不可能进行下去。这是为什么许多发展中国家至今都未能度过从传统到现代转型的关口。如果在旧体制消亡的过程中产生了军事强人或具有压倒性势力的派系，那么新政权可能在一段时期内保持和平。但如果强权统治不能确立社会普遍支持的价值规范，那么强权之后政治动荡就难以避免了。
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旧规范被抛弃，新规范未建立起来，必然导致社会道德失序，从而给宪政制度的建立带来困难。
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尽管辛亥革命推翻了清政府，但革命军势孤力单，“既无可战之兵，又无可筹之饷”，一时不可能用自己的军事力量统一中国；事实上，革命党不得不依靠旧体制造就的军事强人袁世凯去推翻旧体制，并作为妥协又将新体制的大权拱手让给他，从而必然把旧体制下的价值和利益冲突引入到新体制之内，为共和制度的动荡埋下伏笔。同时，由于中国刚刚推翻帝制，离建立在自由民主基础上的市民社会相差很远，革命党也不可能依靠广大民众对其理念的拥护来维持政权。尽管全国在反满问题上基本一致，但对国家未来的基本原则并没有共识，民主、共和与宪政的理念亦远未深入人心，更未付诸实践。结果，政府的后盾必然只能是“枪杆子”；军事实力决定了谁能控制政权，进而决定谁能制订宪法。大清的灭亡是如此，袁世凯窃取革命果实是如此，袁氏之后的诸侯混战同样是如此。袁氏掌权时，中国尚有表面上的和平；袁氏后，中国即进入了军阀混战的时代。但不论是大军阀还是小军阀，也不论谁控制北京，武人干政、强人统治是尝试立宪时期的共同特点。
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尝试立宪时期的特点是“枪杆子”决定一切。
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这一时期虽然混乱不堪，却是转型中国立宪过程中的一个值得探讨之阶段。之所以如此，是因为专制国家在平时压制并扼杀了任何威胁旧体制的改革；只有在它衰败以后，社会才有机会自由考察并尝试实现不同的制度选择。这是所有专制国之区别于民主宪政国家的基本特征：它不可能在全社会范围内通过利益协调与合法抗争的方式来完成政权的变更。孟子曰：“天下生民久矣，一治一乱。”这是对专制国状况的真实写照。在历史上，中国的秩序几乎从来是和中央高压专制联系在一起。因此，无序和混乱代表着自由与转机——这是一个不幸的事实。在历代农民起义中，由于没有其他体制作为参照，中国人的视野总是局限于周、秦以来所设定的框框；中国的朝代更迭总是沿袭老一套，“换汤不换药”。只是到了清末，各种西方思潮才进入中国，使中国人了解到民主、科学、议会、权利、宪政这些新概念。清朝衰亡以后，中国又一次面临何去何从的问题。但只有这一次，中国知识分子才有机会在一个新的层次上对国家前途和制度选择作一个反思——就和此前一个世纪的美国制宪者一样；或者说如果还没有足够时间作一个十分清醒的反思，至少社会各派的势力能够凭直觉自由发表自己的声音，并通过合法或不合法的手段使之成为制度现实。可惜，夹杂在军阀混战的炮火、“十月革命”的激动、巴黎和会的愤慨之中，理性思考和选择的时间实在太短。宪政以稳定的政府为寄托，但往往新的宪政设计方案尚未完成，旧的政府大厦已经摇摇欲坠了。建树似乎永远跟不上破坏，宪政努力在这一时期往往半途而废、有始无终。尽管如此，考察自由下的失败仍要比专制下的成功更有意义。毕竟，人的行为选择只有在自由状态下才是真实的，而只有真实的选择才是值得宪法学考察的素材。
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尝试立宪虽然最终失败，但仍不失为中国宪政转型过程的一个值得研究之阶段。
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笔者已经说明，尽管这一时期的宪法是军事强权的产物，它仍然属于中国立宪过程中的一个组成部分；它至少表明，连军阀都知道要利用宪法来维护其统治的合法性。事实上，尽管这些宪法和后来的宪法一样流于形式，它们在形式上甚至相当“先进”，并在很大程度上和现代国家的宪法条文相“接轨”。考察这些宪法的形成及其在实施过程中出现的问题，尤其是新（共和）制度在旧（专制）文化下的坎坷命运，在今天仍有意义。
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（一）规范权力的最初尝试：《中华民国临时约法》
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辛亥革命后，为了在全国建立统一的政权机构，各省代表会集武昌，组建中华民国的南京临时政府，并制定了《中华民国临时政府大纲》。经过争论，各省代表采纳了孙中山的主张。大纲效法美国宪法，采用三权分立体制，设立临时大总统和参议院。临时大总统既是国家元首，又是政府首脑和军队统帅，由各省代表推选产生。参议院由各省都督按自定办法派遣，各省以3人为限。
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1912年元旦，中华民国成立，孙中山就任临时大总统。至1月底，占全国大多数省份的代表已列席南京参议院，因而临时参议院宣告正式成立，并着手制定《临时约法》，以替代先前的《临时政府组织大纲》。《临时约法》由参议院的编辑委员会起草，于3月经临时参议院一致同意、临时大总统公布后生效，前后仅一个月。匆忙采取《临时约法》的主要原因，是袁世凯做总统已成定局，而革命党想通过国会和内阁来制约其权力。当初之所以允诺袁氏，无非是为了诱使其赞同共和、推翻帝制。现在这一目标既已实现，袁氏也如愿被公举为临时大总统，因而这一时期的斗争焦点自然转变为对总统权力的界定问题。革命党希望通过制定《临时约法》，改临时大纲的总统制为责任内阁制，使袁世凯有位无权，制止其破坏共和的图谋，因而有一定的“对人立法”因素（荆知仁，1984：227）。
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《临时约法》匆忙成型，目的是制约总统袁世凯的权力。
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《临时约法》是民国第一部宪法性文件，共七章、56条，主要分两个方面的内容：国家制度和基本权利。第一章“总纲”确定了民主共和的国家制度：“中华民国的主权属于国民全体”（第2条），否定了改良立宪派的“虚君共和”思想。政府组织模仿美国的三权分立和某种意义上的责任内阁制：“中华民国以参议院、临时大总统、国务员、法院，行使其统治权。”（第4条）第二章“人民”共11条，比较充分地规定人民的权利与义务。人民享有人身、住宅、财产及营业权，享有言论、著作、游行、集会、结社、通信、信仰及居住迁徙等自由。只有在为“增进公益、维持治安或非常紧急必要时”，才能依法对这些权利与自由加以限制（第15条）。第三至第六章分别规定了参议院、临时大总统、国务员和法院。参议院是最高立法机构，有权以4/5以上出席成员的3/4多数弹劾有谋叛行为的临时大总统（第11条），以3/4以上出席成员的2/3多数弹劾失职或违法的国务员（第12条）。临时大总统和国务员（包括国务总理和各部总长）为最高执法机构。“临时大总统代表临时政府总揽政务，公布法律”（第30条），并“统帅全国海陆军队”（第31条）。临时大总统任免文务职员，“但任命国务员及外交大使、公使须得参议院之同意。”（第34条）“国务员辅助临时大总统负其责任”（第43条），并在“临时大总统提出法律案、公布法律及发布命令时须副署之”（第45条）。《临时约法》还规定了司法公开和司法独立原则，“法官独立审判不受上级官厅之干涉”（第51条）。
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《临时约法》确立了民主共和的基本制度，借鉴欧美的三权分立和责任内阁制。
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尽管起草比较仓促，《临时约法》的基本构架还是比较合理的。它借鉴了欧美宪政制度，采取了三权分立的政府形态，建立了一院制立法机构和某种意义上的双元首脑制度，（详见本书第五章）采纳了质询与弹劾制度以及国务总理的副署制度，尝试兼采总统制和内阁责任制之所长，使两者相互制衡。同时应该指出，《临时约法》的内阁制是极不完全的，并没有规定议会的不信任表决和内阁解散议会的权力，总理基本上是总统的助手，并和美国的联邦部长一样受制于参议院的弹劾。其唯一制衡总统的实权在于对法律和命令之副署，而关于副署制度的规定又因成文仓促而显示出歧义，并因而被袁氏利用以摆脱议会控制。第45条规定，对临时大总统提出的法律案、公布的法律及发布的命令，总理“须副署之”，听上去似成了总理的义务而非权力，拒绝副署反构成违法，因而为袁氏所利用。（荆知仁，1984：231）
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1912年6月，袁世凯和革命党就王芝祥担任直隶总督的问题上发生争执。唐原为袁氏亲信，南北议和时充任袁与革命党的中间人，为袁所器重，后加入革命同盟。出任总理后，唐力求按宪法精神办事，拒绝对袁的人事任命和政策言听计从，尤其是在四国银行借款问题上和袁发生重大分歧，因而和袁氏及其内阁党羽冲突不断。因此，虽然采取内阁责任制，但内阁本身并不统一服从于总理。同盟会阁员和唐一起辞职，正中袁氏下怀，使之得以在内阁安插自己的亲信，任命陆徵祥组阁，形成所谓的“超然总理、混合内阁”。（金冲及、胡绳武，1991：327）同年7月，临时参议院否决了陆徵祥内阁。袁氏暗使军警从中干涉、恐吓议员，从此开了武人干政的先河。
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总统和总理之间发生龃龉，总理辞职。
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综观这一时期的特点，国民党和袁世凯斗争主要体现为国会及内阁与总统之争。国民党力图通过宪法约束袁氏的权力，袁氏则竭力要摆脱国民党和其他宪法权力的控制，并最终为此诉诸非常之举，废除约法、摧残国会。总的来说，袁世凯与国民党之间的权力斗争，从一开始就演变为人与法的较量，且最后袁氏个人的势力压倒了法的力量。
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图2.10 1912年的孙中山南京国民政府和1913年接任大总统的袁世凯
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革命一度给中国的宪政带来希望，但以后历史证明更多的似乎是失望。
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（二）规则开始破裂：总统选举以及“天坛宪草”的制定过程
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《临时约法》成立后，革命党和袁世凯经过了几个回合的较量。第一回合是定都问题。革命党坚持临时政府必须设在南京，借此使袁氏和其满清权力的残余相隔离。但清帝退位以后，袁氏正式表示不能南下。孙中山当即提出辞职，将临时大总统转让袁氏，但坚持设都于南京；然而，袁世凯老奸巨猾，终不肯离开其大本营，革命党遂不得不同意其在北京宣誓就职。于是第一回合以袁胜告终。
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袁世凯坚持定都北京，拒绝南下。
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