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“不成文宪法”是指英国议会在历年来形成的习惯和制定的被认为具有宪法效力的基本法律。
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近年来，英国有人倡议要制定一部成文宪法，其中不乏包括德沃金在内的著名法学家。1998年，英国通过了一部《人权法》（Human Rights Act），明确吸收了《欧洲人权公约》的主要条款，包括协约的第2—12条（参见本书第二章）、第14条（禁止歧视）、第一草案的3条（平等享受财产、受教育权利、秘密与自由选举）以及第六草案的两条（死刑的取消及其例外）。在解释这些条款时，英国法院被要求考虑欧洲人权法院和委员会的判决或意见。（第2条）《人权法》第3条规定：“只要可能，主要（primary）和次要（subordinate）立法必须以符合协约权利的方式获得解读并被给予效力”，但法案并不影响先前法律的效力。第4条第2款规定，“如果法院有理由认为法律条款不符合协约权利，他可以宣布该冲突。”这里的“法院”包括上院、枢密院司法委员会、高等法院和上诉法院。第6款规定，法院的宣布并不影响有关条款的“效力、继续运行或执行”，对当事人也没有约束力。但第6条又规定：“公共权力以不符合协约权利的方式行为是违法的”，除非根据首要立法，公共权力不可能作出其他行为。这里的“公共权力”不包括英国议会，但包括上院的司法机构。第7条规定，如果公民认为公共权力以违反《人权法》的方式侵犯了其权益，那么他可在一年或法院“在考虑所有情形后认为公正”的期限内提起诉讼。第8条规定，如果法院认为公共权力的行为违法，那么它有权“在其权力范围内提供或作出任何它认为公正与适当的救济或决定”。因此，《人权法》授权适当的法院宣布议会法案违反了《欧洲人权公约》所保障的权利，并纠正侵犯协约权利的行政与司法行为——只要它们不是在法律命令下作出的；另一方面，法院宣布并不直接触动任何法律的效力。《人权法》对于英国的“议会之上”传统之含义，还有待英国议会和法院在以后的互动过程中展现出来。
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在2004年的“反恐拘留案”中，[45]九名外籍恐怖主义嫌疑分子挑战英国内务部的拘留决定。2001年，9·11事件发生后，英国内阁促使议会迅速增订了2000年反恐法，同时制定了针对1998年《人权法》的“减损令”（Derogation Order），授权政府在紧急状态下针对外国人采取偏离《欧洲人权公约》第5条第1款的措施。英国上院宾汉姆大法官（Lord Bingham）的判决不仅撤消了内阁的“减损令”，而且“宣布《反恐怖主义、犯罪和安全法》第23条不符合《欧洲人权公约》，因为它违反了比例原则，并以国籍或移民身份歧视的方式授权拘留国际恐怖主义嫌疑分子”。但正如斯科特法官（Lord Scott）指出，这种宣示并不具有严格的法律效力，因而反恐法第23条仍然有效：
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法院的义务是解释并适用议会立法，不应轻易假定议会有意违背公约。但是如果立法措辞清楚明白，如果议会明确表达了制定不符合公约条款的规定，那么法院必须忽略这个事实，继续适用立法规定并赋予其法律效力。立法规定可能违背了英国对于《欧洲人权公约》的条约义务，但仍然构成有效和可实施的立法。1998年《人权法》并没有也不可能剥夺议会制定不符合《欧洲人权公约》的权力。
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因此，尽管上院宣示可能在效果上促使下院修改反恐法的有关条款，英国目前还不具备严格意义上的司法审查制度。当然，《欧洲人权公约》和共同体法律相当于凌驾在英国议会立法之上的“成文宪法”，而英国法院也有权“宣布”议会立法“违宪”，但是和美国联邦宪法第6条规定的各州法官的权力与义务不同的是（参见本书第四章），英国法院的宣示仍然不具备“撤销”的法律效力。至少在理论上，《人权法》并没有打破“议会至上”的戒律，议会立法对于英国法院来说仍然具有绝对的约束力。
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思考 为什么说英国没有成文宪法“是和它的‘立法至上’精神完全一致的”？1998年《人权法》的通过可能具有什么含义？
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二、中国宪法的“司法化”？
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法国的宪政历程并不是一个孤立的经验，具有普遍意义，并值得中国借鉴。首先，它表明宪政审查是各法治国家的发展趋势。法国对宪政审查的态度最终发生了根本转变，本身表明了宪政审查的必要性。法国经验同时表明，宪政审查制度的建立即使在一个以往激烈抵制的国家也是可能的。因此，只要在实践中采取稳妥的措施，宪政审查制度是完全可以建立起来的。
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法国经验证明，一个国家可以较短时间内转变对宪政审查的态度。
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（一）中国宪法的问题及其答案
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和历史上的法国一样，中国宪法也一直为其效力问题所困扰。宪法经常被奉为统治社会的“基本法”，国家的“根本大法”。事实上，2000年通过并生效的《立法法》第78条明确规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”然而，一旦把注意力从书面文字转移到现实生活，答案却并不那么令人鼓舞。宪法理论与法律实践的脱节，使人们对宪法的实际效力产生质疑。宪法第33条规定，中国“公民在法律面前一律平等”，但在实际生活中，各种规定、文件、甚至法律规章对性别、年龄乃至于各种生理特征的歧视可以说是俯拾皆是，且至今仍“合法”存在着；宪法第46条规定“公民有受教育的权利和义务”，但直到不久以前，宪法的这条规定形同虚设，且农村地区的广大学生至今仍然未能充分享受到这一宪法权利。城市与乡村在各方面的巨大差距，必然使“在法律面前人人平等”的宪法原则难以贯彻。更为严重的是，对于什么是“在法律面前人人平等”、“公民的人身自由”或“受教育的权利”等基本问题，人们从来没有获得政府的权威答复，因而也就从来不明了它们的确切法律含义。每当人的基本权利遭到侵犯而不能受到法律有效保护的时候，人们不禁要问，宪法的法律意义体现在什么地方？宪法是“基本法”、“根本大法”，但“根本大法”反而不成其为“法”了——中国宪法似乎陷入了“白马非马”的悖论。
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中国的社会现实和宪法规定之间存在着较大差距。
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对于这种状态，中国的司法部门负有部分责任。在1955年对新疆高级法院的批示中，最高法院明确指出“宪法是我们国家的根本法，也是一切法律的‘母法’”，但“对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，［因而］在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。[46]在1986年对江苏省高级法院的批复中，最高法院再次指示法院在审理民事与经济案件中可以引用法律和行政法规，而没有提及宪法。[47]这些决定本身可能并没有错（为什么？），但它们似乎确实表达了法院不能适用宪法的论点。只是到了最近，在宪法效力问题引起了人们足够的关注之后，最高法院终于才改变看法。在2001年8月13日生效的批复中，最高法院明确判决被告侵犯了原告“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”，从而引发了关于宪法“司法化”的广泛讨论。[48]对于实际效力长期处于“休眠”状态的中国宪法而言，这的确是一个福音。宪法的“司法化”可能被证明是可喜的第一步，此后中国宪法有希望获得真正的法律效力，成为公民权利的可靠独立保障，成为名副其实的“根本大法”。当然，要使“第一案”成为中国宪政的里程碑，还必须有“第二案”、“第三案”……乃至在宪政制度上的进一步发展；否则，它可能只是中国的后无来者的“博纳姆医生案”。
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最高法院最近似乎改变了对是否可以直接适用宪法条款的看法，使中国宪法的“司法化”成为可能。
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案例 中国“宪法司法化第一案”[49]
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1990年，齐玉苓通过了统招考试，并被山东济宁商校录取为财会专业委培生，但其录取通知书被中学同学陈晓琪及其父盗用，济宁商校、滕州市教委以及原所在中学滕州八中负有部分责任。陈冒名上学读完了商校，以后又冒名在银行工作；齐则一直未收到录取通知书而不知事情真相，因而失去了委培上学的机会，只能在一家工厂工作，并后来改上技校。十年后，齐玉苓偶然发现其中原委，因而在法院状告陈晓琪等侵犯了其姓名权和受教育权。山东枣庄中级法院判决被告侵犯了原告姓名权并赔偿原告的精神损失，但认为原告已放弃了受教育权。上诉后，山东省高级法院向最高法院请示由姓名权纠纷引发的受教育权问题。[50]
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最高法院的批示回复：“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”山东法院据此判决，被告陈晓琪及其父亲陈克政必须赔偿原告因受教育权被侵犯而蒙受的直接与间接损失，其他被告——包括本案所涉及的商校、中学和市教委——负连带责任。
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思考 “第一案”的问题与意义
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1.最高法院对“第一案”的批复是相当典型的——它们通常就是这么简短。如果你是被告（或原告）代理人，这一“经研究”但没有说明如何“研究”的批复让你满意吗？
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2.有人指出，“第一案”是一项完全“没有必要”的决定，因为《教育法》已经保障公民的受教育权，因而法院没有必要再适用宪法。注意齐玉苓案发生于1990年，而《教育法》是在1995年才通过的。在2001年审理这一案件时，是否可以适用《教育法》？为什么？即使假定《教育法》在案件发生时即已生效，法院是否就不应该或“没有必要”适用宪法条款？
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3.“第一案”并非“前无古人”，因而有的学者认为它并不是真正的“第一案”。例如上海市中级法院早在1988年的民事案件中就曾引用过相关的宪法条款，尽管判案依据仍然是《民法通则》和《民事诉讼法》。事实上，法院在民事案件中经常引用宪法。你认为“引用”和“适用”之间是否存在区别？宪法条款的“引用”在判决书中（应）发挥什么作用？一个案例是否仅因为引用了宪法条款就应被视为宪法案例？
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