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1702807320 历史主义学派强调宪法解释应尊重条文在制定时的原始含义。
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1702807322 很明显地,历史解释具有其性质所决定的保守性——简单地因为它要求回到过去,并把过去的理解适用于未来。如果质问他们为什么不能采取更“合理”的解释,使过去制定的条文符合今天的理解与需要,那么他们会说这不是法官的任务,而是有权制宪或修宪者的任务。法官的解释是主观与任意的,他们并不是由人民选举产生,因而也不能代表人民。如果人民确实要把堕胎变成一种权利,那么他们就应该通过修宪过程把这种思想明确写入宪法。因此,尤其在美国,历史主义者经常以限制司法权、提高立法权(或人民主权)的理由为自己辩护,尽管他们保守主义者对大众过程所产生的许多决定并无好感。
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1702807324 历史解释具有保守倾向,限制法官作出创造性解释的权力。
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1702807326 历史主义在美国代表着相当影响的保守学派。相比而言,德国法学界似乎不那样重视《基本法》的初衷。对于《基本法》的阐释,缔造者的设想至多是考虑因素之一,且文本的客观意义明显胜过缔造者的主观想法。在欧洲共同体法院,历史解释也不可行,因为产生共同体的官方文件往往或者不存在、或者未发表,这使得法院不能依靠这些原始文件来解释条约的宪法基础;另外,产生共同体立法的关键讨论与交流通常在理事会和执委会之间秘密进行,从而使法院难以发现立法的真正意图。因此,结构和如下所说的目的解释在法院决定中占据首要地位。
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1702807328 历史解释方法在欧洲并不盛行。
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1702807332 探讨 历史解释的制度前提——公开社会与自由信息
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1702807334 历史主义解释是有前提的——因为制宪者或修宪者很可能早就不在人世了,解释者不可能当面询问他们。历史解释的前提是具有充分的具有法律约束力的历史资料。你想知道“正当程序”在1791年或1868年是什么意思,或者说制宪者认为它是什么意思,你必须具有当时在制宪或修宪大会上辩论的原始记录,并指望从这些辩论中找出理解“正当程序”的线索。同样,即使在今天,你想知道1999年中国宪法修正案中“危害国家安全罪”是否包括惩罚“邪教”,你也不太可能去逐个找到当时举手通过这项修正案的全国人大代表;即使随便找到一个代表问问,他也很可能会说他当时并没有想过这一问题。这时你只有去找通过这项修正案的历史:提议者为什么要把“反革命罪”改为“危害国家安全罪”?他们在人大开会时如何解释的?人大代表们是否提出过质疑或问题?有没有对什么构成“危害国家安全”产生争论?最后哪些代表赞成这项修正案,且他们对这个概念的理解是什么?等等。只有人大对这一问题曾进行过有意义的辩论、找到了人大辩论的详细记录并回答了这些问题——可能是答案相当难找的问题,历史主义解释才有可能。且为了使解释具有公信力和说服力,这些原始材料必须公开发表,使一般的人都能查阅并审查解释是否准确、合理。历史解释的关键在于它要求比较完善的民主代议机制以及公开与自由发表的信息,但并不是每一个国家都能满足这些条件。
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1702807336 宪法学导论:原理与应用(第三版) [:1702804378]
1702807337 四、目的
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1702807339 历史解释是严谨的,但也是困难的——不只是如上所述在技术上困难,而且经常是完全不现实的。这对于那些“刚性”宪法国家尤其是如此。历史主义的目的是控制法官的自由裁量权,把决定宪法意义的权力留给由人民代表所控制的修宪过程。但如果宪法是极为“刚性”的,例如美国的联邦宪法,修宪几乎是不可能的;如果不能及时修改条文的意义,那么或者就使得宪法规定不合理,或者使立法行为得不到有意义的宪法控制。不论如何,美国的法院一直没有严格遵循历史学派的主张而“袖手旁观”。
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1702807341 历史解释的前提是政府信息公开。
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1702807343 因此,宪法解释需要更宽松的指导原则。这项原则要求宪法解释考虑有关条款所寻求达到的目标,以及从条款实施之日起的含义演化。在所有解释方法中,目的性解释是最为宽松的。用这种方法一般总能从原始条款中推演出法官所需要的现代含义,其效果既可能是扩充政府的权力——如“州际贸易”条款,也可能是扩大公民的权利——如“正当程序”。如上所述,欧洲法院比较倾向于对共同体条约和法律采用目的性解释。由于共同体条约明确要求规章和指示陈明立法目标和理由,它们通常可被发现于每项共同体立法的前言中。
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1702807345 严格遵循历史解释在美国也会遇到实际困难,因而宪法解释需要更宽松的目的性指导原则。目的性解释方法要求法官考虑特定条款所寻求实现的目标。
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1702807347 宪法解释所必须考虑的一个目的是宪法适应于政治现实。和普通法官不同,宪政法官必须不仅通晓法律条文,而且理解政治需要。因此,宪政法院必须在法律与政治之间划出一个合理平衡。曾在宪政法院服务二十年的院长莱布霍茨(Leibholz)指出:“如要设想去运用普遍的宪政原则,而又不试图把它们和既定的政治秩序形成合理关系,那真是不可接受的形式正定主义之幻想。[宪法条文]和宪政现实之间的现存冲突,既不允许偏向宪法[条文]的纯粹法律答案,也不允许偏向宪政现实的纯粹社会学答案。更确切地,这一冲突必须被视为规范主义和存在主义之间的辩证关系。”
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1702807349 在1833年的“码头淤泥案”中,马歇尔法官的意见言简意赅地运用了以上四种解释方法。在阅读时,看看你是否能辨别出这些方法。
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1702807351 案例 《权利法案》是否适用于州政府?宪法解释方法的运用——“码头淤泥案”[58]
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1702807353 在该案中,巴尔地摩市为修筑街道而改变了河流流向。分流导致大量泥沙淤积在原告拜伦拥有的码头,水深变浅使得绝大多数船只不能靠岸,因而使码头失去商业价值。拜伦宣称,作为州政府的分支,市政府的措施构成了第五修正案意义上的私有财产占取,因而要求公正补偿。马歇尔首席大法官传达的法院意见否定了原告的要求,明确判决《权利法案》不能被用来限制各州政府:
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1702807355 “码头淤泥案”判决联邦宪法的《权利条款》不适用于各州政府。
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1702807357 本案的问题极为重要,但并不困难。联邦宪法是被合众国人民为自身及其政府——而非各州政府——而制订与创立的。每个州为自身创立一部宪法,并在该宪法中,为其特定政府的权力提供它所认为合适的限制。合众国人民缔造了他们认为最适合其特情且最能促进其利益的合众国政府。他们授予合众国政府的权力,将由他们自己来行使;且普遍措辞所表达的权力限度,自然也必适用于联邦宪法所创立的政府。这些权限是宪法自身设置的,而非不同州的人民为了不同目的而缔造的不同政府。[因此,第五修正案必须被理解为限制联邦政府权力,而不适用于各州。宪法第一条]第九节列举了施加于联邦政府的限制,第十节则列举了施加于各州立法机构的限制。[如果]在第一条第九款与第十款,宪法正文简单明确地区分了施加于联邦政府和各州政府之上的限制;如果适用于各州权力的每一项限制都运用了直接表达这种意图的文字,那么要偏离这种安全和谨慎的修宪方式,就首先必须找到某些强烈理由。但我们未能发现[这类理由]。假如这些修正案被设想去限制各州政府的权力,那么其制订者一定会模仿宪法原来的缔造者,并把这种意图表达出来……
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1702807359 但普遍承认的历史是,制订合众国宪法的伟大革命曾遭到强烈反对。当时广泛流行的忧虑是:那些守护我国利益的爱国政治家们认为对联邦必不可少的权力,对于取得联邦所寻求的无价目标确实是必要的,但也可能以危及自由的方式被行使。在几乎每一个州的宪法批准大会上,都建议过采纳修正案以防御权力滥用。这些修正案要求防止联邦——而非各州——政府的侵权。为了符合如此普遍表达的公共情绪,并平息广泛存在的忧虑,修正案根据宪法要求的多数而在国会受到提议,并被各州批准。这些修正案并未包含任何措辞,以表露它们适用于各州政府的设想。本院并不能如此运用之。我们的意见是:第五修正案的[公正补偿]条款仅被设想来限制合众国政府的权力,而不适用于各州立法。因此,我们认为[州的行动]和合众国宪法之间并不存在矛盾。因而本院对诉因没有管辖权;撤销案件。
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1702807363 探讨 宪法解释的特殊性
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1702807365 在上述1803年的“马伯里诉麦迪逊”决定中,马歇尔法官指出:“人民具有原始权利,为其未来政府创立在他们看来最有利于自身幸福的原则;这是整个美利坚构架得以建立的基础。这项原始权利的运用是一件极为宏大的努力;它不能——也不应该——被经常重复。因此,如此建立起来的原则被视为是基本的。且由于来自[这些原则]的权力[具有最高权威]且难得变动,它们被设计为永久性的。”在1819年的“美国银行案”(见本书下一章),他进一步指出:
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1702807367 宪法条款被设计去经受漫长岁月的考验,因而必须适应人类事务的各种危难。假如要在所有未来时期去规定政府执行权力的手段,那就完全改变了这部文件的特性,并赋之以普通法典的性质。紧急情况至多只能被模糊预见,并只有在发生时才能被解决;如要用一成不变的规则去处理这类情形,那必将是不明智的企图。如要宣称只有那些立法手段——而非最佳手段——才能获得使用,否则授权即为无效,那就将剥夺立法机构的能力,以利用经验、运用理性并调节立法去适应形势。假如我们把这种解释原则应用到政府的任何权力,我们将发现它在运作上是如此有害,以致不得不抛弃它。
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1702807369 宪法解释不能过分严格,否则会束缚立法机构的手脚。
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