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二、欧洲经验及其对中国的启示
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如法国经历证明，虽然对执法和司法决定的法律控制早已在法治国家得到确认，但对法院是否有权去审查代表人民意志的议会立法这一问题，至今却仍有争议。尽管第五共和宪法和德国《基本法》都明确建立了宪法审查机构，因而欧洲宪政国家无须马伯里式的传奇就确立了宪法审查制度，但这类机构的权力范围则仍然不断受到争议。由此可见，宪政与民主的关系并不是美国的特殊问题，而是宪政国家普遍存在的问题。这里仅通过法国和德国的经验，说明不同国家如何处理宪政与民主的辩证关系。
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宪政与民主的潜在矛盾同样存在于欧洲。
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（一）法国——通过修宪实现立法主权
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如上所述，部分由于法国革命的遗产，三权分立在法国历史上采取了排斥法院审查的特殊形式。第五共和从根本上改变了传统理论，但这种变化的开端在于立法和执法权力之间的重新分配：议会失去了干预一切事务的权力，立法权被限于制订基本原则，且不得侵犯内阁制订具体或补充规章的权力。司法权则仅受到有限的加强：普通法院和国政院的权力和地位原封不动，并在此之上建立了专门从事宪法审查的宪政院；但建立宪政院的初衷乃是为了保障落实新的分权机制，而非纯粹基于任何宪法或其他超越原则去推翻议会立法。然而，实践的发展逐渐偏离了这一初衷。通过发展复杂与完善的案例法体系，宪政院同时保护内阁与议会的宪法权力。且如下所述，尽管受到事前审查程序的限制，宪政院已成为有效保障实体权利的特殊机构。
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美国的司法审查之所以产生这么多争议，主要是因为联邦宪法是一部相当“刚性”的宪法。对于“柔性”宪法，由于制宪机构能够相对容易地改变宪法文字，因而司法审查不应和民主原则发生太激烈的冲突。“柔性”宪法一般和单一制国家联系在一起，因为在那里，制宪机构一般就是中央立法机构，而中央机构的集中修宪过程总要比修宪权力被“下放”到地方的分散修宪过程简易。法国与中国都是单一制国家，而其宪法都是属于“柔性”的，因而宪政审查制度并不和民主相矛盾。
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柔性宪法的修宪比较容易，因而减轻了宪政和民主之间的矛盾。
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我们已经看到，法国宪法的“司法化”并不是没有经过争论与抵制。然而，法国作为一个单一制国家的修宪机制部分化解了民主与宪政的矛盾。法国宪法允许立法机构仅通过超多数程序就能修正宪法，从而有效防止了宪政院把自身意志凌驾于人民代表之上的反民主倾向。当然，这自然产生了宪法在什么意义上高于普通法律的问题：如果宪法和普通法律的修改程序差不多，那么当两者之间发生冲突的时候，议会可以选择修改宪法而不是法律。这在1993年确实发生了：在宪政院判决新移民法的几项条款侵犯了1946年宪法前言之后，议会两院以3/5超多数成功修宪，明确允许移民法的通过，因而压倒了宪政院的宪法解释。（Wright，1995；Dadomo and Farran，1997：155）最后，也是最直接的，法国宪法的修宪频率也充分体现出民选机构的作用：在密特朗（Mitterrand）任总统时期的最后18个月，法国一次就通过了三项修正案；而在希拉克（Chirac）就任总统的9个月内，议会已通过了两项宪法修正案。（Wright，1996）法国的问题并不是宪法太稳定以至宪政院成了改变宪法实质含义的“超级议会”，而是它似乎太不稳定，立法机构可以随时利用修宪去做它通过普通法律就能做的事情。
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法国宪法的修正比较频繁，有时直接否定宪政院的宪法解释。
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思考 法国解决宪政与民主这对矛盾的方式可能存在着什么问题？如果立法机构可以随便修改宪法，那么宪法在什么意义上还是“更高的法”？关于马歇尔法官对这种结果的批评，参见本章的马伯里决定（或张千帆，2000：43—44）。
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（二）德国——宪法修正与宪政法院的作用
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在德国，宪政法院通过两种方式去宣判法律之违宪：宪政法院可以判决法律因违宪而无效，并在决定下达时停止效力；它也可以判决法律违宪，但并非无效。后者被称为训诫决定（admonitory decision），即如果法律和《基本法》相抵触，立法机构将被要求修正法律；但在作出修正前的过渡时期，该法律仍然有效。训诫决定避免直接宣布法律之违宪，因而缓冲了宪政决定的政治影响。
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在现实中，宪政法院注重大陆法系的“司法节制”（judicial restraint）传统，自觉接受三权分立理论之约束，充分尊重政府的立法与行政裁量权。尽管如此，“司法能动”（judicial activism）的结果仍然是不可忽视的：到1987年为止，宪政法院共宣布391项法律与规章违反了《基本法》，其中70%是联邦法律。司法的政治化与政治的司法化似乎不可避免。由于宪政审查允许政党起诉宪政法院，民主政治过程中的失败方可以诉诸法院，以期反败为胜。因此，由少数法官组成的宪政法院可能利用司法与宪政审查权，来干预民主政治。这种危险并非天方夜谭。民意测验表明，宪政法院获得近3/4的公众信任，高于联邦政府中任何其他分支。宪政法院的公共威望，使得其存在本身即可能震慑联邦议会，甚至阻碍立法的自由活动。
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德国宪政法院相当频繁地宣布议会法案违宪，但仍享有崇高威望。
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归根到底，和美国的最高法院类似，宪政法院的职能与其说是控制其他宪法机构，还不如说是保持宪法所规定的分权结构之合法性。但要保护政府其他分支的合法性，宪政法院就必须在公众心目中维持其本身的合法地位。在《联邦德国的宪政法理学》一书中，美国学者考玛斯（Kommers）教授指出：“在德国体制中，法院的最终合法性在于其道德权威，在于政府机构对其命令的自愿服从。”权力机构自觉服从法院决定的根本原因，还是在于整个民族的法治观念。正如前宪政法院法官鲁普（Rupp）指出：“实施法院决定的唯一将士，乃是它的道德权威、有关人士的良知，以及最后希望——人民对法律和良好政府之尊敬。”
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值得指出的是，部分由于地域和政治传统上的差异，联邦德国的修宪程序要比美国简单得多。如果不触及第1条或第20条所定义的《基本法》核心，那么只要议会两院的2/3多数通过立法，《基本法》无须经过各州议会的批准即可得到修正。在创立后不到半个世纪的时间内，《基本法》已先后经过不下八十处立法修正，远比具有二百年历史的美国宪法频繁。这也意味着，如果德国的立法机构不同意宪政法院对《基本法》的解释，它能够通过非常立法程序来修改《基本法》之含义。因此，和美国宪法相比，《基本法》似乎更接近立法的法律，而不是法院的法律。一旦时代变化使得《基本法》的修正成为必需，德国的参众两院就可及时作出必要的文字修正，从而减轻了宪政法院通过司法解释来扩充文字含义之负担。然而，《基本法》的立法文字改动至今多属次要；即使像两德统一这样的重大事件，也不能更改德国公民权利和基本国体之实质。因此，在某种意义上甚至超过美国的最高法院，联邦宪政法院将始终是《基本法》中心原则的最高阐释者。
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德国《基本法》也是相对“柔性”的，但其中包括了少数不可修正条款。
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和法国、德国一样，中国宪法也是“柔性”宪法，且并没有任何不可修改的“永久性条款”，因而授权独立机构依据宪法去审查立法并不表明该机构超越了人大的权力；如果相当多数的人大代表不同意该机构的结论，它可以简单通过2/3多数对宪法进行修正，或可以在宪法中规定适当机制，以允许人大通过多数或超多数直接纠正审查机构的个案决定。通过修宪或其他机制，宪政审查既能保证人大立法的合宪性和权威性，又能保证人大仍然掌握最后的代议制主权，并及时纠正不适当的司法决定。
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中国宪法的“柔性”程度比较高，因而全国人大仍然可以通过修宪维持其宪法最高权力。
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当然，矛盾总是会有的；任何机制都不可能消除人类所必然面临的矛盾，回避宪政审查也同样是如此。宪政的宗旨是要使政治服从宪法，使民主过程受制于司法控制。这就决定了宪法是一部“政治法”，决定了司法性质的机构必须能够干预民主政治，从而产生了司法过程所代表的精英政治和议会过程所代表的大众政治之间的冲突，并有时表现为少数人权利和多数人利益之间的冲突。作为理性动物，人所能做的只是使不同性质的机构能够相互控制，同时尽量减少制衡所产生的能量浪费与内耗。这表明议会过程完全不受控制或完全受制于司法控制，都是失衡的表现；更为合理的体制应该让议会和它的审查机构进行一种有益的对话，其中司法性机构对立法行为有所控制，但立法最终还是能体现至少大部分公民的意志。
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良好的宪政制度必须使立法机构和宪法审查机构开展有益的对话。
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第三章复习题
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1.回顾“马伯里诉麦迪逊”，马歇尔大法官的论证是不是无懈可击的？宪法是不是必须“司法化”才能获得法律效力？
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2.法国为什么一直反对司法审查？第五共和的转变又说明了什么？
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