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思考 法国解决宪政与民主这对矛盾的方式可能存在着什么问题？如果立法机构可以随便修改宪法，那么宪法在什么意义上还是“更高的法”？关于马歇尔法官对这种结果的批评，参见本章的马伯里决定（或张千帆，2000：43—44）。
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（二）德国——宪法修正与宪政法院的作用
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在德国，宪政法院通过两种方式去宣判法律之违宪：宪政法院可以判决法律因违宪而无效，并在决定下达时停止效力；它也可以判决法律违宪，但并非无效。后者被称为训诫决定（admonitory decision），即如果法律和《基本法》相抵触，立法机构将被要求修正法律；但在作出修正前的过渡时期，该法律仍然有效。训诫决定避免直接宣布法律之违宪，因而缓冲了宪政决定的政治影响。
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在现实中，宪政法院注重大陆法系的“司法节制”（judicial restraint）传统，自觉接受三权分立理论之约束，充分尊重政府的立法与行政裁量权。尽管如此，“司法能动”（judicial activism）的结果仍然是不可忽视的：到1987年为止，宪政法院共宣布391项法律与规章违反了《基本法》，其中70%是联邦法律。司法的政治化与政治的司法化似乎不可避免。由于宪政审查允许政党起诉宪政法院，民主政治过程中的失败方可以诉诸法院，以期反败为胜。因此，由少数法官组成的宪政法院可能利用司法与宪政审查权，来干预民主政治。这种危险并非天方夜谭。民意测验表明，宪政法院获得近3/4的公众信任，高于联邦政府中任何其他分支。宪政法院的公共威望，使得其存在本身即可能震慑联邦议会，甚至阻碍立法的自由活动。
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德国宪政法院相当频繁地宣布议会法案违宪，但仍享有崇高威望。
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归根到底，和美国的最高法院类似，宪政法院的职能与其说是控制其他宪法机构，还不如说是保持宪法所规定的分权结构之合法性。但要保护政府其他分支的合法性，宪政法院就必须在公众心目中维持其本身的合法地位。在《联邦德国的宪政法理学》一书中，美国学者考玛斯（Kommers）教授指出：“在德国体制中，法院的最终合法性在于其道德权威，在于政府机构对其命令的自愿服从。”权力机构自觉服从法院决定的根本原因，还是在于整个民族的法治观念。正如前宪政法院法官鲁普（Rupp）指出：“实施法院决定的唯一将士，乃是它的道德权威、有关人士的良知，以及最后希望——人民对法律和良好政府之尊敬。”
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值得指出的是，部分由于地域和政治传统上的差异，联邦德国的修宪程序要比美国简单得多。如果不触及第1条或第20条所定义的《基本法》核心，那么只要议会两院的2/3多数通过立法，《基本法》无须经过各州议会的批准即可得到修正。在创立后不到半个世纪的时间内，《基本法》已先后经过不下八十处立法修正，远比具有二百年历史的美国宪法频繁。这也意味着，如果德国的立法机构不同意宪政法院对《基本法》的解释，它能够通过非常立法程序来修改《基本法》之含义。因此，和美国宪法相比，《基本法》似乎更接近立法的法律，而不是法院的法律。一旦时代变化使得《基本法》的修正成为必需，德国的参众两院就可及时作出必要的文字修正，从而减轻了宪政法院通过司法解释来扩充文字含义之负担。然而，《基本法》的立法文字改动至今多属次要；即使像两德统一这样的重大事件，也不能更改德国公民权利和基本国体之实质。因此，在某种意义上甚至超过美国的最高法院，联邦宪政法院将始终是《基本法》中心原则的最高阐释者。
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德国《基本法》也是相对“柔性”的，但其中包括了少数不可修正条款。
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和法国、德国一样，中国宪法也是“柔性”宪法，且并没有任何不可修改的“永久性条款”，因而授权独立机构依据宪法去审查立法并不表明该机构超越了人大的权力；如果相当多数的人大代表不同意该机构的结论，它可以简单通过2/3多数对宪法进行修正，或可以在宪法中规定适当机制，以允许人大通过多数或超多数直接纠正审查机构的个案决定。通过修宪或其他机制，宪政审查既能保证人大立法的合宪性和权威性，又能保证人大仍然掌握最后的代议制主权，并及时纠正不适当的司法决定。
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中国宪法的“柔性”程度比较高，因而全国人大仍然可以通过修宪维持其宪法最高权力。
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当然，矛盾总是会有的；任何机制都不可能消除人类所必然面临的矛盾，回避宪政审查也同样是如此。宪政的宗旨是要使政治服从宪法，使民主过程受制于司法控制。这就决定了宪法是一部“政治法”，决定了司法性质的机构必须能够干预民主政治，从而产生了司法过程所代表的精英政治和议会过程所代表的大众政治之间的冲突，并有时表现为少数人权利和多数人利益之间的冲突。作为理性动物，人所能做的只是使不同性质的机构能够相互控制，同时尽量减少制衡所产生的能量浪费与内耗。这表明议会过程完全不受控制或完全受制于司法控制，都是失衡的表现；更为合理的体制应该让议会和它的审查机构进行一种有益的对话，其中司法性机构对立法行为有所控制，但立法最终还是能体现至少大部分公民的意志。
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良好的宪政制度必须使立法机构和宪法审查机构开展有益的对话。
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第三章复习题
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1.回顾“马伯里诉麦迪逊”，马歇尔大法官的论证是不是无懈可击的？宪法是不是必须“司法化”才能获得法律效力？
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2.法国为什么一直反对司法审查？第五共和的转变又说明了什么？
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3.回顾中国“宪法司法化第一案”，宪法的“司法化”可能会产生什么问题？这些问题是否能在现行宪法的框架下获得比较圆满的解决？
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4.什么是普通法院模式与专门法院模式？试解释事前审查与事后审查、抽象审查与具体审查，并阐述官员提起争议与公民原告之间的相互关系。
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5.和普通法律相比，宪法解释有何共同性或特殊性？
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6.为什么说法院与民主的潜在矛盾在“刚性”宪法中尤其突出？美国最高法院在历史上的“成功”和“失败”可能具有哪些启示？中国宪法的“柔性”具有什么含义？
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宪法学导论：原理与应用（第三版） 第二部分 国家权力的结构与组织
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第一部分介绍了宪法（学）的基本概念，这部分讨论宪法所设计的政府结构。之所以在基本权利之前讨论政府结构，并不是因为权利不重要——它无疑是最重要的，并构成了宪法的最终目的，但笔者同意美国制宪者的观点，即合理的政体设计是权利保障的前提。没有科学的制度设计，对权利与自由的侵犯就可能会防不胜防，况且即使是针对政府侵犯所设置的审查与监督机制，最终也是依靠政府本身的一部分——普通法院或其他司法性审查机构——才得以完成的。因此，政体设计不合理，权利就成了一句空话；要保障权利，首先要探讨什么是对权利保障最有效的政府体制——就和要实施宪法，首先要设立宪法审查机制一样。
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合理的制度设计是权利保障的前提。
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第二部分共分为三章。第四章讨论国家结构或“纵向分权”（vertical separation of powers）问题，即中央和地方权力的关系。（参见本书第一章，图1.5）这是一个必须首先讨论的问题，因为明确了中央和地方政府的性质及其关系，才能有意义地谈论中央政府或地方政府内部的权力配置。政府组织或“横向分权”（horizontal separation of powers）是第五章的内容。第六章讨论政府机构的产生机制。在现代民主社会，制定国家基本政策的政府官员一般是通过民主选举产生的，而政党在选举中发挥着关键作用。
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